臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,98,訴,1277,20091022,1

臺灣彰化地方法院刑事判決 98年度訴字第1277號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（現另案於臺灣彰化監獄彰化分監執行）
選任辯護人 王銘助律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第3311號），本院判決如下：

主 文

甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年，販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號之SIM卡壹枚）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

事 實

一、甲○○前因分別犯連續施用第一、二級毒品罪，經本院以92年度訴字第6號判決各判處有期徒刑10月、7月，應執行有期徒刑1年4月確定，入監執行後，於民國94年3月27日執行完畢。

詎仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得持有、販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所有門號0000000000號行動電話手機1支（含該門號之SIM卡1枚），作為販賣毒品之聯絡工具。

適賴國烈於97年10月2日晚間6時20分許，以門號0000000000號行動電話撥打甲○○之上開行動電話，與其約妥購買新台幣（下同）2千元之海洛因後，隨即前往甲○○位於彰化縣大村鄉美港村美港橫巷13號之住處附近，當場由甲○○交付賴國烈海洛因1包（重量不詳），賴國烈則當場交付甲○○購買海洛因之對價現金2千元，而完成交易1次。

二、查獲經過：在甲○○本次販賣海洛因之前，因警方據報甲○○涉有販賣毒品嫌疑，循臺灣彰化地方法院檢察署檢察官向本院聲請核發通訊監察書獲准後，乃對甲○○之上開行動電話實施通訊監察，而查獲上情。

三、案經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官指揮彰化縣警察局鹿港分局偵查後起訴。

理 由甲、關於證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。

惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明定。

亦即被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，係屬刑事訴訟法第159條第1項所規定例外得為證據之情形。

此乃因於92年修正公布之刑事訴訟法，改採以當事人進行為主之訴訟制度，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，基於當事人一方原告之地位，就被告犯罪事實及訴訟條件與據以認定證據能力等訴訟程序上之事實，固應善盡舉證責任。

然因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極高，為兼顧理論與實務，遂於同法第159條之1明定檢察官於偵查程序取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據。

而所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著了然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言。

至被告等當事人、辯護人、輔佐人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據，最高法院有96年度台上字第5684號判決要旨可循。

本案被告及其辯護人，並未指出證人賴國烈於檢察官在98年6月18日訊問時經具結之陳述，有何顯有不可信之情況，是依前揭規定，證人賴國烈上開經具結之證言，可作為證據。

二、刑事訴訟法上所謂之「證據排除法則」，係指將具有證據價值或真實之證據，因取得程序之違法，而予以排除之法則。

茍司法警察機關於實施通訊監察時，已合於通訊保障及監察法第5條第1項所規定之要件，且依法取得法官所核發之通訊監察書，基於該通訊監察所取得之證據，即無證據排除法則之適用。

按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。

通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權聲請該管法院核發，審判中由法官依職權核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。

查本案被告所使用之門號0000000000號行動電話之監聽錄音，係經本院核准監聽在案，有本院之通訊監察書暨監聽電話附表1份在卷可稽，且核被告所涉犯之販賣第一級毒品罪，係最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，該等犯罪類型之犯罪過程，多係透過電話通聯或網路聯繫並以代號、暗碼等隱晦方式暗中進行，其犯罪結果係將毒品流入市面，戕害不特定國人之身心健康甚鉅，自屬危害社會秩序情節重大，而有相當理由可信犯罪嫌疑人之通訊內容要與涉案情節有關，且難以其他方法蒐集或調查證據者，又監聽過程中尚查無任何不法或不當侵害人權保障之情事，自屬符合通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項之規定，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事或違背法定程序之處，是本案之監聽證據，具有證據能力。

再按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。

此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶或光碟，踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容，與通訊監察譯文之記載是否相符；

然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。

是法院於審判期日提示監聽譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，其程式自屬適法（最高法院94年度台上字第4665號、95年度台上字第295號、96年度台上字第1869號判決意旨參照）。

查被告自警、偵訊以迄本院審理時，均坦承上開行動電話門號確實為其本人所持用，且譯文中有關之對話，確為其與證人賴國烈所為之通話；

另被告及辯護人對於監聽譯文之真實性亦均不爭執，而該通訊監察譯文，復經本院於審理時踐行證據調查程序，是該監聽譯文具有證據能力，本院自得採為認定事實之證據。

乙、認定被告成罪之理由：

一、上開犯罪事實，迭據被告於警、偵訊、本院準備程序及審理時，坦承不諱；

核與證人賴國烈於檢察官訊問及本院訊問時結證指述之情節相符【見本院卷第24頁背面、第92頁背面】；

復有對被告持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察之通訊監察書暨監聽電話附表【見警卷第20、21頁】，及被告持用之門號0000000000號行動電話與賴國烈持用之門號0000000000號行動電話，於97年10月2日晚間6時20分33秒之監聽譯文【見警卷第16頁背面第5則】各1份在卷可佐，足認被告之自白與事實相符，可以採信。

又被告販賣2千元之海洛因，可獲利約3百元一節，亦據被告供承在卷【見本院卷第106頁】。

是被告販賣毒品海洛因，具有營利之意圖，可以認定。

二、據上所述，本案事證明確，被告上開販賣第一級毒品海洛因1次之犯行，堪以認定，自應依法論科。

丙、論罪科刑部分：

一、關於新舊法比較部分：㈠查本案被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條業已修正，並經總統於98年5月20日公布。

按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。

法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。

又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力。

至於92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後六個月施行。」

其立法理由係謂：「⑴依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6個月緩衝期，以利處理。

⑵依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」

故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期，與本次之修正並未定有施行日期之特別規定不同，是本次修正自不能適用92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條自公布後6個月施行之規定，故本次修正應自98年5月20日起施行（司法院98年6月29日院台廳刑一字第0980014643號函參照）。

按此，本案被告行為後，法律已有變更。

辯護人認98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例尚未施行一節，尚有誤會，併此敘明。

㈡按犯罪在刑法施行前，比較裁判前之法律孰為有利於行為人時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院27年上字第2615號判例參照）。

又關於法律變更之比較適用原則，於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議參照）。

查修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」

，修正後之第4條第1項規定，則就罰金刑部分，提高至得併科2千萬元以下罰金，雖於法定刑之罰金部分，較修正前之規定為重；

但因修正前毒品危害防制條例第17條之規定為：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」

，修正後毒品危害防制條例第17條則規定：「（第1項）犯第4條至第8條、第10條獲第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

（第2項）犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

亦即增訂於偵查及審判中均自白者，減輕其刑之規定。

因被告於偵、審中均自白犯行，從而，綜其全部罪刑新舊法比較之結果，自以修正後之法律規定，顯較修正前有利於被告，是依刑法第2條第1項但書之規定，本案應一體適用被告裁判時即修正後毒品危害防制條例之規定。

二、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品。

是核被告所為，係犯修正後毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品既遂罪。

其因販賣而非法持有第一級毒品海洛因之低度行為，已為其販賣第一級毒品罪之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告前因分別犯連續施用第一、二級毒品罪，經本院以92年度訴字第6號判決各判處有期徒刑10月、7月，應執行有期徒刑1年4月確定，入監執行後，於94年3月27日執行完畢一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於上開徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，就罰金刑部分加重其刑（按死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項之規定，均係不得加重）。

三、被告對於本案犯行，迭於偵查中及本院審判時自白犯罪，有被告之警詢筆錄、檢察官訊問筆錄及本院準備程序筆錄、審判筆錄等在卷可憑【見警卷第6頁、偵卷第21頁、本院卷第18頁背面、第105頁背面】，應依修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並就罰金刑部分先加後減。

另被告於審理中坦承犯行，態度良好，顯有悔意，從其本次販賣海洛因之金額為2千元，可徵其販賣數量非多，且所得利潤亦僅數百元，顯見被告應屬下游之販毒者無疑。

被告之販毒行為固然不可取，然相較於大量販賣毒品之大毒梟或「大盤」等販毒者而言，其所為對社會治安及國民健康之危害，仍屬較輕。

觀諸修正後毒品危害防制條例第4條第1項所規定販賣第一級毒品罪之法定刑，為「死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金」，處罰可謂至重，是考其規範之對象，應係針對如跨國走私運輸大量海洛因入境販賣等重大之販毒者而定，與本案被告屬下游賺取相對微薄利潤之販毒者，尚有不同。

故此，如不分輕重，均以同樣標準處罰，未免過苛。

是本院認對於被告縱課以最輕之刑度，難免仍有情輕法重之情形，在客觀上尚足以引起一般人之同情，而顯有可憫恕之處。

爰依刑法第59條之規定，就被告所為本案販賣第一級毒品既遂罪，酌量減輕其刑，並就法定刑死刑、無期徒刑部分，均遞減輕其刑，就罰金刑部分於前述先加後減後，遞減輕其刑。

四、爰審酌被告除上述累犯前科外，另有多次施用毒品等之犯罪前科，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，素行不佳，其竟仍不知檢點行徑，意圖營利而販賣海洛因，助長毒品氾濫，有害國人身心健康及社會治安；

惟其販賣毒品之數量及金額尚非甚多，且於犯後坦承犯行，知所悔悟，減少司法資源之浪費，態度良好，暨斟酌其為國中畢業之智識程度、犯罪之動機、目的、手段及所造成之危害等一切情狀，檢察官於本院審理時，雖以言詞對被告求處有期徒刑12年，惟本院經審酌上情後，認檢察官所求刑度尚嫌過重，乃核情量處如主文所示之刑。

五、沒收部分：被告販賣海洛因之所得2千元，屬犯罪所得，且為被告所有，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（因金錢無從追徵其價額）。

另未據扣案之門號0000000000號行動電話手機1支（含該門號之SIM卡1枚），為被告所有供本案犯罪所用之物，已據被告供承在卷，被告雖謂「應該丟掉了」云云【見本院卷第106頁】，惟此僅係被告片面之詞，尚難遽予採信，該手機1支及其SIM卡1枚，既不能證明已滅失，自仍應依前揭規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、、第2條第1項但書、第47條第1項、第59條，判決如主文。

本案經檢察官林于人到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 10 月 22 日
刑事第三庭 審判長法 官 李進清
法 官 洪志賢
法 官 陳銘壎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 10 月 22 日
書記官 楊筱惠
附錄本案論罪科刑法條全文
修正後毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。