臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,98,訴,1308,20090902,1

臺灣彰化地方法院刑事判決 98年度訴字第1308號
98年度訴字第1402號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
5
（另案於臺灣嘉義看守所羈押中）
指定辯護人 李麗花律師
被 告 戊○○
（另案於臺灣嘉義看守所羈押中）
指定辯護人 本院公設辯護人丙○○
被 告 周建任
號
（現於臺灣彰化看守所羈押中）
選任辯護人 簡承佑律師
張育誠律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第4151、4573號，98年度偵緝字444 號），本院判決如下：

主 文

丁○○犯結夥三人以上、攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月。

又犯結夥三人以上、攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑捌年。

又犯如附表壹所示之販賣第二級毒品罪，均累犯，各處如附表壹主文欄所示之刑。

應執行有期徒刑拾柒年貳月；

未扣案行動電話手機壹具（內含0000000000號SIM 卡壹張）及販賣毒品所得共新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，手機壹具及內含之SIM 卡壹張追徵其價額，販賣毒品所得以其財產抵償之。

戊○○犯結夥三人以上、攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑捌月。

又犯結夥三人以上、攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑柒年貳月。

應執行有期徒刑柒年陸月。

周建任犯結夥三人以上、攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑捌月。

又犯結夥三人以上、攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑柒年肆月。

應執行有期徒刑柒年捌月。

事 實

一、丁○○前因施用毒品案件，經本院於民國（下同）90年5 月24 日 ，以90年度訴字第274 號判決判處有期徒刑7 月、4月，定應執行有期徒刑9 月確定，再因竊盜、強盜案件，經同院於91年6 月17日，以89年度少訴字第8 號判決判處有期徒刑4 月、3 年6 月，定應執行有期徒刑3 年8 月確定，前揭各罪復經裁定應執行有期徒刑4 年5 月確定，於93年8 月16 日 縮短刑期假釋出監，付保護管束，於94年10月18日假釋期滿，未經撤銷，所餘未執行之刑以已執行論而執行完畢。

詎仍不悔改，因積欠他人債務無力償還，需款孔急，分別為以下犯行：㈠丁○○與陳嘉煌（為現役軍人，所涉及本件竊盜犯行現由國防部中部地方軍事法院98年訴字40號審理中）、周建任、戊○○竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，為免其等所犯之下列強盜犯行作案後遭警查緝，丁○○遂指示陳嘉煌、周建任、戊○○等三人，於98年2 月6 日某時，由周建任駕駛車牌號碼不詳之自小客車，其後搭載陳嘉煌、戊○○，結夥三人前往雲林縣虎尾鎮○○段636 號前，因見該處所停放之車牌號碼0457—LH、9411—UL號自小客車有機可趁，周建任遂將上開駕駛之自小客車停放於0457—LH、9411—UL號自小客車旁把風接應，由陳嘉煌、戊○○二人手持客觀上足供兇器使用之梅花扳手及開口扳手各一支下車，以上開工具接續竊取甲○○所有號碼0457—LH之車牌及乙○○所有號碼9411—UL之車牌共四面，得手後並將號碼9411—UL之車牌二面懸掛於丁○○所有之福特休旅車（原車牌號碼為9570 —MA）上。

㈡又丁○○、陳嘉煌（為現役軍人，所涉及本件強盜犯行現由國防部中部軍事法院98年度訴字第40號審理中）、周建任、戊○○共同基於意圖為自己不法所有而強盜之犯意聯絡，由丁○○駕駛上開換裝車牌號碼為9411—UL之福特休旅車，搭載周建任、戊○○及陳嘉煌三人（周建任坐於副駕駛座，戊○○及陳嘉煌二人坐於後座），於98年2 月7 日凌晨出發，外出搜尋得以強盜之對象，嗣於當日凌晨4 時42分許，至彰化縣員林鎮○○路○ 段139 號之瓊云檳榔攤前，由周建任佯裝購買檳榔，發覺上開檳榔攤內僅有男、女店員各一名（事後得知為二名女店員）後，即先行驅車離開，前往附近之便利商店，由丁○○指示戊○○下車購買口罩四個（未扣案），四人決意強盜後，即換由周建任駕駛上開福特休旅車，搭載丁○○、戊○○及陳嘉煌（丁○○坐於副駕駛座、戊○○坐於駕駛座後方、陳嘉煌坐於副駕駛座後方），再度於同日凌晨5 時6 分許，駕車再度返回瓊云檳榔攤，將上開休旅車停放在該檳榔攤前，由丁○○先持客觀上足供兇器使用之金屬製ＢＢ彈手槍一支（未扣案，業已丟棄滅失）下車進入瓊云檳榔攤內，陳嘉煌隨即持塑膠製之玩具手槍一支（未扣案，業已丟棄滅失）下車亦進入瓊云檳榔攤內，見店內僅有店員鍾世英及藍雅惠二人，丁○○及陳嘉煌即分持上開手槍指向鍾世英及藍雅惠，丁○○並揚言「這是真槍！你們不要動！」等語，再以左手指向瓊云檳榔攤放置收銀機處，由陳嘉煌將該收銀機（內有現金新台幣【下同】2 萬6 千元）搬運得手，以此脅迫之方式至使鍾世英、藍雅惠不能抗拒，而取得該二人之物，丁○○及陳嘉煌於強盜上開收銀機得手後，迅速回到由周建任駕駛、戊○○把風之前揭福特休旅車上，四人立即駕車離去，並將上開強盜所得之財物朋分花用。

㈢丁○○明知甲基安非他命業經毒品危害防制條例列為第二級毒品管制，不得非法販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於如附表壹所示之時、地，先由楊翔閔、林中政、王柏松撥打丁○○所持用之0000000000號行動電話，與丁○○相約購買毒品之金額、交付之時間及地點後，再由丁○○獨自一人依約前往上開地點交付毒品並收取販賣毒品之對價，以此方式販賣第二級毒品甲基安非他命共七次。

二、嗣為警報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官指揮，並對丁○○實施通訊監察後，於98年3 月23日下午6 時5 分，在丁○○位於雲林縣虎尾鎮○○里○○街101 號8 樓之5 之住處，拘提丁○○到案，並在丁○○身上扣得如附表貳編號一至二所示之物（編號一所示之甲基安非他命11包，因丁○○施用毒品部分經送觀察、勒戒，認無繼續施用傾向而不起訴處分確定，而上開甲基安非他命11包，業經臺灣嘉義地方法院以98年度聲字第861 號裁定宣告沒收銷燬），並於同年4 月29日上午9 時40分許，在上開處所，扣得如附表貳編號三所示之物，另於同年月30日中午12時許，由陳嘉煌主動提出如附表參編號一至四所示之物，因而循線查悉上情。

三、案經彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、按法院認為適當時，得依職權或當事人或辯護人之聲請，以裁定將共同被告之調查證據或辯論程序分離或合併，刑事訴訟法第287條之1第1項定有明文。

本件被告丁○○、戊○○與被告周建任就犯罪事實一㈠、㈡部分係共同正犯關係，且其證據共通，故裁定將本院98年度訴字第1308、1402號二案件合併辯論，附此敘明。

二、證據能力之說明㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，此於刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程式，亦能恪遵法定程式之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。

經查：本案證人鍾世英、藍雅惠、楊翔閔、林中政、王柏松、共同正犯即證人陳嘉煌於檢察官偵查中所為之證述，均經具結，被告及其選任辯護人、指定辯護人亦均未指摘檢察官在為上開偵訊時，有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，則上開證人於偵查中之證言自具有證據能力。

㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此於刑事訴訟法第159條之5 亦有明文規定。

上開立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。

經查：本案證人鍾世英、藍雅惠、楊翔閔、林中政、王柏松、共同正犯即證人戊○○、陳嘉煌等人分別於警詢中之陳述，雖均係被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，惟經檢察官、被告及其選任辯護人、指定辯護人均同意作為證據，本院審酌各該言詞陳述作成時之情況，查無有任何不法之情狀，認為適當，爰依刑事訴訟法第159條之5 之規定，採為證據。

㈢再按，有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。

通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第十一條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文；

而通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；

刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。

因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。

而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第295 號、94年度臺上字第4665號判決意旨參照）。

查依卷附通訊監察書（98年度聲監字第108 號，見10293 號警卷第58頁）及其附表之記載，法官依行為時之通訊保障及監察法第5條第1項第1款規定核發通訊監察書，由司法警察執行通訊監察，其監聽錄音蒐證程序應屬合法，而上開監聽譯文之內容，被告及其辯護人、公訴人於本院準備程序及審理中均不爭執上開譯文內容之真實性，且經本院依法踐行提示上開監聽譯文之調查證據程序，足見上開監聽譯文自有證據能力。

㈣扣案如附表參編號二、三所示之物，均非供述證據，無傳聞法則之適用，與本案待證事實具有關連性，係共犯陳嘉煌任意提出所扣得之物，業據共犯陳嘉煌於警詢中供述綦詳（10293 號警卷第34頁背面），且無證據證明係公務員違法取得之物，自得採為證據。

㈤本案下揭引用之其餘供述證據及非供述證據，均經本院依法踐行調查證據程序，而公訴人、被告及選任、指定辯護人均同意各該證據具有證據能力，而非供述證據部分且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用其他證據之證據能力均無疑義，合先敘明。

貳、認定本件犯罪事實所根據之證據及理由

一、被告丁○○、戊○○及周建任共犯加重竊盜及加重強盜罪部分㈠犯罪事實欄一㈠、㈡所示之犯罪事實，業據被告戊○○迭於警詢、偵訊及本院準備程序及審理時、被告周建任及被告丁○○於本院準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人即被害人鍾世英、藍雅惠、證人即共犯陳嘉煌於警詢、偵訊中所證述之情節相符（見10293 號警卷第33至35、61、62、64、67至68頁，偵卷第26至27頁，他卷第64至67頁），且有失車案件資料2 份（車號9411—UL、0457—LH）、車籍查詢—基本資料詳細畫面2 紙（車號9411—UL、9570—MA）、犯案地圖、監視錄影器翻拍畫面14張、現場及車輛比對照片8 張在卷可稽（見10293 號警卷第49至54、59、60頁、他卷第9 、11、12至19頁），且有扣案之陳嘉煌所有、作案時所穿著之如附表參編號二、三之藍色牛仔褲一件及NIKE球鞋一雙可資佐證，足見被告三人上開自白與事實相符。

㈡按刑法上之搶奪罪，其為奪取他人所有物雖與強盜罪無殊，但搶奪行為僅指乘人不及抗拒而為奪取者而言，如果施用強暴、脅迫，使人不能抗拒而為奪取，即應成立強盜之罪。

至所謂強暴、脅迫之手段，祇須抑壓被害人之抗拒，足以喪失其意思自由為已足，縱令被害人實際並無抗拒行為，仍於強盜罪之成立不生影響（最高法院92年度台上字第4240、2982號、87年度台上字第3705號判決意旨參照）。

查本件案發時間為凌晨5 時6 分許，斯時天色尚暗（參見卷附之監視器翻拍照片），且杳無人跡，被告丁○○及陳嘉煌分持深色手槍各一支（未扣案）指向被害人鍾世英及藍雅惠，且高喊「這是真槍！你們不要動！」，而被害人鍾世英及藍雅惠僅為二、三十歲之年輕女子，於此時車流稀少且無人行經之地，遭人以佯稱真槍之手槍對準，自難以分辨該二名持槍男子所持槍枝之真假，更加深被害人鍾世英及藍雅惠內心之畏懼，復因對方施以上述言語脅迫，則一般人在此一情況下，其意思自由顯受到強大之壓制甚明。

被告周建任之選任辯護人於本院審理時辯護稱：被告周建任等三人上開犯行應僅構成搶奪罪云云，殊難足採。

㈢另按犯強盜罪而有刑法第321條第1項各款情形之一者，應論以刑法第330條第1項之加重強盜罪。

又刑法第321條第1項第3款所謂之「攜帶兇器」，其兇器種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行為時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，不以攜帶之初有行兇之意圖或行為時已有使用為必要，亦有最高法院92年度台上字第1847號判決意旨可資參照。

查被告丁○○、共犯陳嘉煌所分別持有之不明槍枝共2 枝，雖因未扣案而無法鑑驗證明係屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍枝，然被告丁○○於本院審理時供承：伊所持的手槍係金屬材質之ＢＢ彈手槍等語，且其手槍之大小與一般改造手槍無異，亦有卷附之監視錄影翻拍照片可參，足認依上開ＢＢ彈手槍之大小及金屬堅硬材質，客觀上應對人之生命、身體具有危險性，足供作為兇器使用。

㈣被告周建任之選任辯護人於本院準備程序中又謂：於98年2月7 日當天下車至瓊云檳榔攤行搶者僅有被告丁○○及共犯陳嘉煌二人，應該不符合結夥三人以上強盜罪之要件云云。

惟按刑法分則或刑法特別法規定之結夥三人或三人以上犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內，在場把風或接應之人自應包括在結夥之人數內（最高法院94年度台上字第1949號、87年度台非字第35號、84年度台上字第6242號判決意旨可資參照）。

查本件關於犯罪事實一㈠之加重竊盜犯行，被告三人均答：「（你們偷竊車牌的地點是否那二部車子都是停在雲林縣虎尾鎮○○段636 號？）是的，那二部車子是停在前後的位置。

」，被告周建任答：「（周建任你於偷竊時有無下車？）我沒有下車，我是在車上把風，是由陳嘉煌、戊○○二人各拿梅花扳手及開口扳手竊取。」

、「（你們如何過去？）我們開一部車子過去的，我們的車子就停在被竊車輛的旁邊。」

等語，足見上開加重竊盜之犯行，雖被告周建任未下車拔取車牌，但其將接應的車子停在被竊車輛的旁邊，伺機把風接應，業已在場參與分擔實施犯罪，是上開犯罪事實一㈠之加重竊盜犯行業已構成結夥三人之加重要件。

至本件犯罪事實一㈡之加重強盜犯行，由卷附之監視錄影器翻拍照片可知，當時被告周建任駕駛之福特休旅車係停在瓊云檳榔攤之正門口，而被告戊○○當時也在車上，二人皆處於隨時可得把風接應之狀態，核與被告丁○○於本院審理時供稱：「（你們下車行搶時，，車子停在何處？）就停在門口，相距沒有幾步，與一般買檳榔客人會停的位置相同。」

等語相符，足見被告周建任及戊○○雖未下車，然亦將接應的車子停在瓊云檳榔攤門口前，其等二人既得以隨時把風接應，顯已在場參與分擔實施犯罪，故上開犯罪事實一㈡之加重強盜犯行亦構成結夥三人之加重要件。

是被告周建任之選任辯護人上開辯護意旨自難足採。

㈤綜上所述，本件事證明確，被告丁○○、周建任、戊○○上開結夥三人以上、攜帶兇器竊盜罪及結夥三人以上、攜帶兇器強盜罪之犯行均堪認定。

二、被告丁○○所犯如附表壹所示之販賣第二級毒品罪部分：㈠上揭如附表壹所示之犯罪事實，業據被告丁○○於本院準備程序及審理時坦白承認，核與證人楊翔閔、林中政、王柏松於警詢及偵訊中證述其等先後向被告購買毒品之情節相符（見他卷第69至74、76至77頁、93至98頁、101 至102 頁、106 至108 頁、115 至116 頁），且有0000000000號（丁○○之電話）行動電話門號之通訊監察譯文及上開證人指認犯罪嫌疑人紀錄表各1 份（10293 號警卷第81、88、89、97、108 、109 頁）等在卷可稽，足見被告之自白與事實相符。

㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。

即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。

必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第165 號刑事判決意旨參照）。

復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告丁○○於有償交付甲基安非他命之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開甲基安非他命交易之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定；

又販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，而甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。

從而販賣之利得，除非經行為人坦承犯行或價格、數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。

從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。

本件如附表壹所示之購毒者與被告丁○○僅係一般友人，均非至親，且如附表壹所示之甲基安非他命交易均屬有償行為，被告丁○○係前往特定約定地點交付毒品並收取價款，倘非有厚利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而特意有償交付第二級毒品之理，足認被告丁○○主觀上均確有營利之意圖甚明。

㈢綜上所述，本件事證已徵明確，被告上開販賣第二級毒品之犯行，均洵堪認定，應予依法論科。

參、論罪科刑部分

一、新舊法比較：查被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第11條、第11條之1 、第17條、第20條及第25條條文業經修正，並於98年5 月20日以華總一義字第09800125141 號公布，同年月22日生效在案（參司法院98年6 月29日院台廳刑一字第0980014643號函意旨）。

按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項訂有明文。

販賣第一級毒品之刑罰，修正前毒品危害防制條例第4條第1項係規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」

，修正後同條例第4條第1項之規定則將刑度提高為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。」

，比較新舊法結果，修正前之規定較為有利於被告。

二、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，此有最高法院79年台上字第5253號判例意旨可資參照。

查犯罪事實一㈡被告丁○○所持用之金屬材質之ＢＢ彈手槍，係屬兇器，已如前述，且犯罪事實一㈠被告戊○○、共犯陳嘉煌所持用之梅花扳手及開手扳手各一支，為足以殺傷人生命、身體之器械，顯為具有危險性之兇器，是核被告丁○○、戊○○、周建任就犯罪事實一㈠所為，均係犯結夥三人以上、攜帶兇器竊盜罪；

就犯罪事實一㈡所為，均係犯結夥三人以上、攜帶兇器強盜罪。

又查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法販賣或轉讓。

是被告丁○○就犯罪事實一㈢（即附表壹編號一至七）所為，係均犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品甲基安非他命罪。

被告丁○○、戊○○、周建任及共犯陳嘉煌就犯罪事實一㈠、㈡所示之結夥三人以上、攜帶兇器竊盜罪及結夥三人以上、攜帶兇器強盜罪間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。

被告丁○○如附表壹編號一至七各次販賣第二級毒品甲基安非他命前後，分別持有該毒品之低度行為，應各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告丁○○所犯上開加重竊盜、加重強盜及如附表壹編號一至七所示之各罪間，被告戊○○所犯之上開加重竊盜、加重強盜二罪間，被告周建任所犯之上開加重竊盜、加重強盜二罪間，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰，起訴書認被告丁○○所犯之附表壹編號一至七之修正前販賣第二級毒品罪僅為一罪，尚有未洽，附此敘明。

三、查被告丁○○前因施用毒品案件，經本院於90年5 月24日，以90年度訴字第274 號判決判處有期徒刑7 月、4 月，定應執行有期徒刑9 月確定，再因竊盜、強盜案件，經同院於91年6 月17日，以89年度少訴字第8 號判決判處有期徒刑4 月、3 年6 月，定應執行有期徒刑3 年8 月確定，前揭各罪復經裁定應執行有期徒刑4 年5 月確定，於93年8 月16日縮短刑期假釋出監，付保護管束，於94年10月18日假釋期滿，未經撤銷，所餘未執行之刑以已執行論而執行完畢等情，有卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣彰化地方法院檢察署刑案查註紀錄表各1 份可稽，被告丁○○於有期徒刑執行完畢後5 年內又故意再犯本案犯罪事實一㈠、㈡、㈢（附表壹編號一至七）所示各罪，均為累犯，除販賣第二級毒品法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。

再按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，且量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法（最高法院92年度臺上字第3020號判決意旨參照）。

本案被告丁○○、戊○○及周建任三人所犯上開加重強盜之犯行，係結夥三人以上且攜帶兇器為之，所得之財物2 萬6 千元尚非甚微，且其等凌晨天色未亮之際，闖入僅有二名女性店員看守之檳榔攤持槍強盜，對於上開二位被害人身心影響甚鉅，而被告丁○○確有如附表壹編號一至七所示各次販賣第二級毒品犯行，雖其販賣之毒品數量及歷次以量差方式所獲得之毒品數量皆非甚鉅，然其所販賣之甲基安非他命足以導致施用者產生精神障礙、性格異常之身心，戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，惡性非輕，在客觀上均無何可憫恕之處，尚不足以引起一般之同情，自皆無適用刑法第59條之餘地，併此敘明。

四、被告丁○○於附表壹編號一所示之毒品金額為1000元，有98年3 月5 日上午7 時23分0000000000號通訊監察譯文內容「B （楊翔閔）：那就用1 好了。」

在卷可稽，核與證人楊翔閔於警詢中證述相符，且經被告丁○○於本院審理時供述在卷，公訴人於起訴書附表壹編號㈠誤書為500 元，尚有未洽。

又被告丁○○於附表壹編號二、三所示之交易地點，編號二之交易地點為楊翔閔之工作地點（雲林縣虎尾鎮往北港鎮之方向），而編號三之交易地點為被告丁○○位於雲林縣虎尾鎮○○里○○街101 號8 樓之5 之住所，此有98年3 月7日上午9 時52分0000000000號通訊監察譯文內容「B （楊翔閔）：你可以過來嗎？A （丁○○）：在哪裡？B ：在我公司再過來一點。

…B ：你要到了再打給我。」

、98年3 月15日下午4 時5 分0000000000號通訊監察譯文內容「B （楊翔閔）：500 可以嗎？A （丁○○）：可以。

B ：我在街仔。

A ：那你來家裡。」

，核與被告丁○○於本院審理時之供述相符，公訴人於起訴書附表壹編號㈠將第二次交易地點誤書為被告丁○○住處，第三次交易地點誤書為楊翔閔之住處，尚有未洽，均此敘明。

五、爰審酌被告丁○○前有強盜、竊盜、吸食毒品之犯罪紀錄，而被告戊○○於98年間有竊盜前科（尚未構成累犯），素行非佳，其等二人與被告周建任均年輕力盛，貪圖他人所賺取之利益，竟動念強取或竊盜他人財物，以持槍（未扣案）為犯罪手段，其犯行嚴重危害社會治安及他人生命身體財產之安全，惡性重大；

又被告丁○○明知毒品之危害至大，施用者不惟殘害自身，其因施用毒品而散盡家財連累家人，或為買毒鋌而走險者，更不可勝計，故毒品所造成之社會問題尤大於施用者本身所受之毒害，被告丁○○本身亦為施用毒品者，當知之甚稔竟均仍為謀個人私利，販賣毒品使之蔓延，危害他人及社會匪淺，暨考量被告等人之素行，及犯罪動機、犯罪手段、參與之程度、販賣毒品之次數七次，復參酌其智識程度、生活狀況及坦承犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均定其應執行之刑，以資懲儆。

肆、沒收部分

一、按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項規定甚明。

由此項規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額。

如所得財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題（最高法院89年度臺上字第6946號、91年度臺上字第5583號判決要旨參照）。

且該條規定屬相對沒收主義之立法，依該條規定宣告沒收者，以屬於被告所有之供犯罪所用或因犯罪所得之物為限（最高法院93年度臺上字第462 號判決意旨參照）。

又所謂「其因犯罪所得之財物」，並不以當場搜獲扣押者為限；

而販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收，始與上開法條之規定符合；

且因犯罪所得之財物，亦不能與正常營利事業計算營利所得之情形，相提並論（最高法院65年度第5 次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。

然上開所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知，最高法院96年度臺上字第2331號判決可資參照。

經查：㈠被告丁○○先後販賣附表壹所示毒品予附表壹所示之人，並獲取如附表壹所示之財物，該等販毒對價，依被告丁○○與交易對象之交易狀態，已經收取，雖未經扣案，惟無法證明已經滅失，且屬被告丁○○犯毒品危害防制條例第4條之罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定分別諭知沒收如附表壹主文欄所示，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

㈡被告丁○○所使用未扣案行動電話1 支（內含0000000000號SIM 卡1 張），均屬被告丁○○所有之物，被告丁○○係以一行動電話插用上開SIM 卡使用，並經被告丁○○於附表壹所示之時間，分別用以與附表壹所示之人聯繫販賣第二級毒品事宜，業據被告丁○○於本院準備程序及審理時供述在卷，核與證人楊翔閔、林中政、王柏松所述相符（均詳前述），並有通訊監察譯文在卷可憑，是上開未扣案行動電話1 支（內含0000000000號SIM 卡1 張），為被告丁○○所有，係供被告丁○○犯如附表壹所示毒品危害防制條例第4條之罪所用之物，雖未扣案，但無證據證明確已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別宣告沒收如附表壹主文欄所示，並均諭知如一部或全部不能沒收，追徵其價額（98年度臺上字第2083號判決意旨參照）。

二、至附表貳編號一至三所示之物，均與本案無關，且扣案如附表貳編號一所示之甲基安非他命11包，因被告丁○○涉犯施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向，經臺灣嘉義地方法院檢察署98年毒偵字第499 號為不起訴處分確定，而上開甲基安非他命11包，則經臺灣嘉義地方法院98年度聲字第861 號裁定沒收銷燬之，均不另宣告沒收。

又附表參編號一、四所示之物，均與本案無關，而附表參編號二、三所示之衣服、褲子各一件，雖為共犯陳嘉煌作案時所穿之衣著，且為共犯陳嘉煌所有，惟上開衣服褲子亦為其平日穿著，並非為本件加重強盜為掩人耳目所特定之穿著，故非屬犯本件犯罪所用之物，此據共犯陳嘉煌於警詢中供稱：「（作案時衣、褲、棒球帽、鞋子、口罩放置於何處？）褲子、鞋子我已經交代連上寄回臺灣交給貴單位扣押，衣服、口罩及帽子均交給丁○○處理了。」

等語，故亦不另宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第321條第1項第3 、4 款、第330條第1項、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官紀雅惠到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 2 日
刑事第九庭 審判長法 官 蕭文學
法 官 鮑慧忠
法 官 黃齡玉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本「切勿逕送上級法院」）。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 98 年 9 月 2 日
書記官 林嘉賢
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處 6 月以上、 5 年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第330條
（加重強盜罪）
犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
附表壹
┌──┬─────┬────┬─────┬───────┬─────────┐
│編號│ 販賣對象 │時    間│地      點│販賣之方式及金│    主      文    │
│    │          │        │          │額            │                  │
├──┼─────┼────┼─────┼───────┼─────────┤
│ 一 │  楊翔閔  │98年3 月│楊翔閔所居│楊翔閔使用0955│丁○○犯販賣第二級│
│    │          │5 日    │住之雲林縣│520434號行動電│毒品罪，累犯，處有│
│    │          │        │土庫鎮奮起│話撥打被告陳景│期徒刑柒年肆月；未│
│    │          │        │里庄內    │茗使用之092530│扣案行動電話手機壹│
│    │          │        │          │7505號行動電話│具（內含0000000000│
│    │          │        │          │，相約在左列地│號SIM 卡壹張）及販│
│    │          │        │          │點交易毒品，購│賣毒品所得新臺幣壹│
│    │          │        │          │買毒品金額為10│仟元沒收，如全部或│
│    │          │        │          │00元（起訴書附│一部不能沒收時，手│
│    │          │        │          │表誤載為500 元│機壹具及內含之SIM │
│    │          │        │          │）            │卡壹張追徵其價額，│
│    │          │        │          │              │販賣毒品所得以其財│
│    │          │        │          │              │產抵償之。        │
├──┤          ├────┼─────┼───────┼─────────┤
│ 二 │          │98年3 月│楊翔閔所工│楊翔閔使用0955│丁○○犯販賣第二級│
│    │          │7 日    │作場所（雲│520434號行動電│毒品罪，累犯，處有│
│    │          │        │林縣土庫鎮│話撥打被告陳景│期徒刑柒年肆月；未│
│    │          │        │往北港鎮方│茗使用之092530│扣案行動電話手機壹│
│    │          │        │向）（起訴│7505號行動電話│具（內含0000000000│
│    │          │        │書附表誤載│，相約在左列地│號SIM 卡壹張）及販│
│    │          │        │為被告陳景│點交易毒品，購│賣毒品所得新臺幣壹│
│    │          │        │茗之住處）│買毒品金額為10│仟元沒收，如全部或│
│    │          │        │          │00元          │一部不能沒收時，手│
│    │          │        │          │              │機壹具及內含之SIM │
│    │          │        │          │              │卡壹張追徵其價額，│
│    │          │        │          │              │販賣毒品所得以其財│
│    │          │        │          │              │產抵償之。        │
├──┤          ├────┼─────┼───────┼─────────┤
│ 三 │          │98年3 月│被告丁○○│楊翔閔使用0955│丁○○犯販賣第二級│
│    │          │15日    │位於雲林縣│520434號行動電│毒品罪，累犯，處有│
│    │          │        │虎尾鎮西安│話撥打被告陳景│期徒刑柒年肆月；未│
│    │          │        │里八德街10│茗使用之092530│扣案行動電話手機壹│
│    │          │        │1 號8 樓之│7505號行動電話│具（內含0000000000│
│    │          │        │5 之住所（│，相約在左列地│號SIM 卡壹張）及販│
│    │          │        │起訴書附表│點交易毒品，購│賣毒品所得新臺幣伍│
│    │          │        │誤載為楊翔│買毒品金額為50│佰元沒收，如全部或│
│    │          │        │閔居住之庄│0元           │一部不能沒收時，手│
│    │          │        │內        │              │機壹具及內含之SIM │
│    │          │        │          │              │卡壹張追徵其價額，│
│    │          │        │          │              │販賣毒品所得以其財│
│    │          │        │          │              │產抵償之。        │
├──┼─────┼────┼─────┼───────┼─────────┤
│ 四 │  林中政  │98年2 月│雲林縣國立│林中政使用0987│丁○○犯販賣第二級│
│    │          │中旬某日│虎尾科技大│714547號行動電│毒品罪，累犯，處有│
│    │          │        │學旁某處  │話撥打被告陳景│期徒刑柒年肆月；未│
│    │          │        │          │茗使用之092530│扣案行動電話手機壹│
│    │          │        │          │7505號行動電話│具（內含0000000000│
│    │          │        │          │，相約在左列地│號SIM 卡壹張）及販│
│    │          │        │          │點交易毒品，購│賣毒品所得新臺幣壹│
│    │          │        │          │買毒品金額為10│仟元沒收，如全部或│
│    │          │        │          │00元          │一部不能沒收時，手│
│    │          │        │          │              │機壹具及內含之SIM │
│    │          │        │          │              │卡壹張追徵其價額，│
│    │          │        │          │              │販賣毒品所得以其財│
│    │          │        │          │              │產抵償之。        │
├──┤          ├────┼─────┼───────┼─────────┤
│ 五 │          │98年2 月│雲林縣斗六│林中政使用0987│丁○○犯販賣第二級│
│    │          │中旬某日│鎮○○○路│714547號行動電│毒品罪，累犯，處有│
│    │          │        │市場內    │話撥打被告陳景│期徒刑柒年肆月；未│
│    │          │        │          │茗使用之092530│扣案行動電話手機壹│
│    │          │        │          │7505號行動電話│具（內含0000000000│
│    │          │        │          │，相約在左列地│號SIM 卡壹張）及販│
│    │          │        │          │點交易毒品，購│賣毒品所得新臺幣伍│
│    │          │        │          │買毒品金額為50│佰元沒收，如全部或│
│    │          │        │          │0元           │一部不能沒收時，手│
│    │          │        │          │              │機壹具及內含之SIM │
│    │          │        │          │              │卡壹張追徵其價額，│
│    │          │        │          │              │販賣毒品所得以其財│
│    │          │        │          │              │產抵償之。        │
├──┼─────┼────┼─────┼───────┼─────────┤
│ 六 │  王柏松  │98年3 月│雲林縣虎尾│王柏松使用0915│丁○○犯販賣第二級│
│    │          │21日晚間│鎮○○路天│331955號行動電│毒品罪，累犯，處有│
│    │          │7 時許  │橋下      │話撥打被告陳景│期徒刑柒年肆月；未│
│    │          │        │          │茗使用之092530│扣案行動電話手機壹│
│    │          │        │          │7505號行動電話│具（內含0000000000│
│    │          │        │          │，相約在左列地│號SIM 卡壹張）及販│
│    │          │        │          │點交易毒品，購│賣毒品所得新臺幣壹│
│    │          │        │          │買毒品金額為10│仟元沒收，如全部或│
│    │          │        │          │00元          │一部不能沒收時，手│
│    │          │        │          │              │機壹具及內含之SIM │
│    │          │        │          │              │卡壹張追徵其價額，│
│    │          │        │          │              │販賣毒品所得以其財│
│    │          │        │          │              │產抵償之。        │
├──┤          ├────┼─────┼───────┼─────────┤
│ 七 │          │98年3 月│雲林縣虎尾│王柏松使用0915│丁○○犯販賣第二級│
│    │          │22日上午│鎮○○路天│331955號行動電│毒品罪，累犯，處有│
│    │          │8時許   │橋下      │話撥打被告陳景│期徒刑柒年肆月；未│
│    │          │        │          │茗使用之092530│扣案行動電話手機壹│
│    │          │        │          │7505號行動電話│具（內含0000000000│
│    │          │        │          │，相約在左列地│號SIM 卡壹張）及販│
│    │          │        │          │點交易毒品，購│賣毒品所得新臺幣壹│
│    │          │        │          │買毒品金額為10│仟元沒收，如全部或│
│    │          │        │          │00元          │一部不能沒收時，手│
│    │          │        │          │              │機壹具及內含之SIM │
│    │          │        │          │              │卡壹張追徵其價額，│
│    │          │        │          │              │販賣毒品所得以其財│
│    │          │        │          │              │產抵償之。        │
└──┴─────┴────┴─────┴───────┴─────────┘
附表貳
┌──┬──────┬───────┬───────┐
│編號│  扣押之物  │所有人／持有人│  現在狀態    │
├──┼──────┼───────┼───────┤
│ 一 │甲基安非他命│丁○○        │已另案沒收銷燬│
│    │11包（毛重共│              │，與本案無關  │
│    │2.9公克）   │              │              │
├──┼──────┼───────┼───────┤
│ 二 │Ｋ他命2 包（│丁○○        │扣押中，與本案│
│    │毛重共1.4 公│              │無關          │
│    │克）        │              │              │
├──┼──────┼───────┼───────┤
│ 三 │NBX 帽子1頂 │丁○○        │扣押中，與本案│
│    │            │              │無關          │
└──┴──────┴───────┴───────┘
附表參
┌──┬──────┬───────┬───────┐
│編號│  扣押之物  │所有人／持有人│  現在狀態    │
├──┼──────┼───────┼───────┤
│ 一 │黑色上衣1件 │陳嘉煌        │扣押中，與本案│
│    │            │              │無關          │
├──┼──────┼───────┼───────┤
│ 二 │藍色牛仔褲1 │陳嘉煌        │扣押中        │
│    │條          │              │              │
├──┼──────┼───────┼───────┤
│ 三 │NIKE運動鞋1 │陳嘉煌        │扣押中        │
│    │雙          │              │              │
├──┼──────┼───────┼───────┤
│ 四 │帆布腰帶1條 │陳嘉煌        │扣押中，與本案│
│    │            │              │無關          │
└──┴──────┴───────┴───────┘