臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,98,訴,1351,20091012,1

臺灣彰化地方法院刑事判決 98年度訴字第1351號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
號
（另案於臺灣臺中監獄執行中）
選任辯護人 李思樟律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第769 號），本院判決如下：

主 文

甲○○犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表所示之刑（含主刑及從刑）。

應執行有期徒刑陸年貳月，扣案之紅色行動電話壹支沒收；

未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣貳仟元連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。

犯罪事實

一、甲○○（綽號：阿奇）曾於民國92年間，因施用毒品案件，經本院於92年1 月20日以91年度易字第920 號判決判處有期徒刑7 月確定，嗣入監執行，於93年9 月21日執行完畢。

緣其於97年4 月底、5 月初間，因另涉犯他案為免遭警掌握行蹤，乃借住在其遠親同宗叔公乙○○（綽號：順兄、阿順、順叔）、丙○○○（即乙○○同居女友，綽號：香香、嫂子）所承租位於彰化縣員林鎮○○里○○路26巷28號之處所。

詎甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，且明知乙○○、丙○○○2 人販賣第二級毒品甲基安非他命，竟仍因乙○○為其長輩且對其有恩，不便推辭，而與乙○○、丙○○○共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由乙○○將門號0000-000000 號SIM 卡（未扣案）置入其所有之紅色行動電話（已扣案），作為乙○○、丙○○○聯絡販毒之工具使用，經丁○○（綽號：眼鏡）分別於97年6月30日、97年7 月7 日，以門號0000-000000 號行動電話，撥打乙○○、丙○○○上開門號0000-000000 號行動電話，由乙○○接聽後，丁○○乃向乙○○表示要購買甲基安非他命，乙○○即委託甲○○出面至彰化縣員林鎮○○○○道路橋下某處，由甲○○當面交付丁○○第二級毒品甲基安非他命1 包，丁○○則將購毒款項（2 次均為1000元）交付予甲○○（詳細交易情形均詳如附表所示），再由甲○○將款項轉交予乙○○等人【乙○○所涉販毒第一、二級毒品案件，業經臺灣高等法院臺中分院以98年度上訴字第887 號判決判處應執行有期徒刑21年；

丙○○○所涉販毒第一、二級毒品案件，則經本院以98年度訴緝字第13號判決判處應執行有期徒刑19年10月在案】。

嗣於97年7 月17日16時30分許，經警在乙○○、丙○○○上開處所執行搜索，當場查獲丙○○○，乙○○則趁隙逃逸，並扣得乙○○所有供渠等販賣毒品使用之紅色行動電話1 支（其餘扣案物品尚與本案無關，詳如後述），始循線查悉上情。

二、案經彰化縣警察局和美分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、159 條之1第2項定有明文。

蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。

查本案證人乙○○、丙○○○、丁○○等人於檢察官偵查中所為之陳述，均經具結，被告及辯護人均未提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，客觀上並無顯不可信之情況，是前揭證人於偵查中之證言自具有證據能力。

二、本案下列所引用其餘卷證，公訴人、被告及辯護人均不爭執證據能力，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。

貳、認定犯罪事實部分：

一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱，且經證人丙○○○、丁○○分別於98年4 月28日、98年5 月15日、98年7 月17日偵查中及本院98年9 月28日審理時到庭結證屬實（參見98年度偵字第769 號偵卷第48-53 、66-69 、97-100頁；

本院卷），而證人乙○○於98年5 月15日偵查中亦明確證稱：伊確實有叫過甲○○幫伊拿販賣的甲基安非他命給別人等語（同上開偵卷第66-69 頁），此外復有乙○○指認被告甲○○之前科照片，及門號0000-000000 號行動電話（為乙○○、丙○○○所使用）與門號0000-000000 號行動電話（為丁○○所使用）之通訊監察譯文在卷可參，暨有紅色行動電話1 支扣案可資佐證。

又證人丁○○有施用毒品甲基安非命之惡習，業據證人陳明在卷，並有確均呈嗎啡陽性反應，此有彰化縣警察局和美分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告及臺灣高等法院在監在押全國紀錄表等件在卷可參。

是堪信被告甲○○之自白核與事實相符，堪以採信。

二、至證人乙○○雖於本院審理時改稱：伊不記得有講過97年6月30日、97年7 月7 日通訊監察譯文之內容，也不會以「小弟」來代稱甲基安非命，甲○○不曾幫伊拿過毒品給他人云云。

惟查證人丁○○與乙○○間聯繫購買交易毒品甲基安非他命，確係以「要帶小弟」等語作為甲基安非他命之代詞以掩人耳目乙情，業據證人丁○○結證明確，且證人乙○○與被告甲○○乃親屬關係，被告甲○○尚與乙○○共居多時，彼此有相當情誼，倘被告甲○○不曾為乙○○出面交付毒品予購毒者，以渠等交情觀之，證人乙○○應不致於在偵查中指證：伊確實有叫過甲○○幫伊拿販賣的甲基安非他命給別人等語（參前述卷證），況被告甲○○確實有出面交付毒品予丁○○乙節，亦據證人丙○○○、丁○○指證歷歷，且為被告甲○○所不爭執，是足認證人乙○○嗣於本院審理時所為前揭證詞，顯係迴護被告之詞，自非可採。

又查被告甲○○雖係為乙○○等人出面交付毒品甲基安非他命予丁○○，並代為收取價款，然被告甲○○所參與者已係販賣毒品之構成要件行為，自應論以共同正犯而非幫助犯，併此敘明。

三、綜上所述，本件事證已臻明確，被告甲○○上開犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑之理由：

一、按毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定，甲基安非他命係屬列管之第二級毒品，不得非法持有、施用、轉讓、販賣。

按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。

即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。

必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號刑事判決意旨參見）。

二、且被告行為後，毒品危害防制條例第4條業已修正，經總統於98年5 月20日公布，依中央法規標準法第13條規定，自公布日起算至第3 日起發生效力，故應於98年5 月22日生效施行【按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。

法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。

又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第三日發生效力。

至於92年7 月9 日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後六個月施行。」

其立法理由係謂：「（一）依修正草案第二條第三項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每三個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留六個月緩衝期，以利處理。

（二）依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」

故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期。

與本次之修正並未定有施行日期之特別規定，且亦未明示係基於何特殊因素而修正，自並不能適用92年7 月9 日修正公布之毒品危害防制條例第36條自公布後6 個月施行之規定】。

本被告行為後法律已有變更，而按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項訂有明文。

又依最高法院95年第8 次刑庭會議決議所示關於新舊法比較之原則，除法定刑罰本身外，亦應就與罪刑有關其他法定加減原因等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。

三、查販賣第二級毒品之刑罰，修正前毒品危害防制條例第4條第2項係規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，修正後同條例第4條第2項之規定則將刑度提高為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」。

因此，比較上述修正前、後之毒品危害防制條例相關條文，修正後之毒品危害防制條例規定並無較有利於被告之情形，經綜合比較後，就此部分自應適用被告行為時即修正前之規定論處。

是核被告甲○○所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

且被告甲○○就上開2 次販賣第二級毒品犯行，與乙○○、丙○○○有犯意之聯絡，且推由甲○○出面為交付毒品及收取價金之構成要件行為，業如前述，應論以共同正犯。

被告甲○○販賣第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

四、又按94年2 月2 日修正公佈，於95年7 月1 日施行之刑法，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第56條連續犯之規定。

行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰。

而刑法上所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪；

是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。

所謂集合犯，係指數犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行，雖其特質為行為含有反覆實行複數行為而評價為包括一罪，但並非其所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人之主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時、空上具有密切關係，且依社會通念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰。

犯罪是否包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；

主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷（最高法院96年度臺上字第1850號、96年度臺上字第3531號、96年度臺上字第4969號、96年度臺上字第1168號判決意旨參照）。

本件被告甲○○代為出面交付毒品之各次販賣毒品行為，係被告乙○○、丙○○○無空閒出面交易時始委託甲○○出面偶而為之，依吾人之生活經驗，其犯罪之實行，並非反覆、繼續，且2 次販賣之時間已有間隔，難認係出於被告之1 次犯罪決意；

再者，其數次販賣毒品，致該毒品氾濫，嚴重危害國人身心健康之犯罪結果，評價為集合犯之包括一罪，難謂符合法律規範本質，更與刪除連續犯之修法意旨相違，自不得認僅成立集合犯之包括一罪，是被告所犯之各次販賣第二級毒品犯行，均應予分論併罰。

五、再被告甲○○於92年間，因施用毒品案件，經本院於92年1月20日以91年度易字第920 號判決判處有期徒刑7 月確定，嗣入監執行，業於93年9 月21日執行完畢乙情，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各1 份附卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之各罪，均屬累犯，除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，各應就有期徒刑及得併科罰金刑部分，依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

六、另按販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或七年以上有期徒刑」，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

本件被告甲○○所犯上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，雖均係無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固皆屬不當，應予非難，然被告前後為乙○○等人販賣毒品之數量，依其價錢估算，獲利亦非至鉅，且其犯罪動機僅係因借住乙○○等人住處，並有親屬情誼而不便推拒，被告甲○○並未因此而獲有鉅利，其犯罪之情節尚非至惡，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，且被告犯後已知反思且坦承犯行，綜上被告犯案情節觀之，倘仍遽處以販賣第二級毒品法定本刑之最低刑度，無異仍屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，對被告所犯前揭犯行，酌量減輕其刑，且就有期徒刑及得併科罰金刑部分先加後減之。

七、爰審酌被告甲○○之素行非佳，而毒品之危害至大，施用者不惟殘害自身，其因施用毒品而散盡家財連累家人，或為買毒鋌而走險者，更不可勝計，故毒品所造成之社會問題尤大於施用者本身所受之毒害，被告本身亦為施用毒品者，當知之甚稔，其因與乙○○等人有交情，明知乙○○等人在販賣毒品，仍為渠等出面交易毒品，危害他人及社會，暨考量其犯罪手段、參與之程度、販賣毒品之期間尚短、次數僅2 次，並無其他利益所得，復參酌其智識程度、生活狀況及犯後尚能坦承犯行、態度尚佳等一切情狀，分別量處如附表「主文」欄所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。

八、沒收部分：

（一）按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項規定甚明。

由此項規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額。

如所得財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題（最高法院89年度臺上字第6946號、91年臺上字第5583號判決要旨參照）。

又共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得對各該共同正犯分別重複諭知沒收；

此與罰金刑應分別諭知、分別執行者不同（最高法院95年度臺上字第925 號判決要旨可參）。

查被告甲○○先後販賣第二級毒品甲基安非他命予丁○○，並獲取如附表「交易金額」欄所示之財物，依其與交易對象之交易狀態，已經收取，雖未經扣案，惟無法證明已經滅失，且屬被告犯毒品危害防制條例第4條之罪所得之財物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，仍應分別與乙○○、丙○○○連帶沒收，且因其犯罪所得財物為新臺幣，如全部或一部不能沒收時，以渠等財產連帶抵償之。

（二）另毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。

但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。

是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院93年度臺上字第462 號判決意旨參照）。

本件乙○○等人所使用之紅色行動電話1 支（不含SIM 卡），係共犯乙○○所有，且為共犯乙○○先前裝入0000-000000 號SIM 卡作為販賣毒品所用之物，業據乙○○、丙○○○供認在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，予以宣告沒收。

（三）至前述0000-000000 號行動電話門號（SIM 卡），並非被告甲○○或乙○○、丙○○○所有，亦非登記於渠等名下，且已遭共犯乙○○丟棄（並未扣案），茲不併予宣告沒收。

另於97年7 月17日16時30分許、同年7 月22日上午10時20分許，分別在乙○○等人上開住處及彰化縣員林鎮○○街144 號樓梯間，所查扣之海洛因1 包（毛重10.85 公克，淨重9.94公克）、研磨機1 臺、電子磅秤1 臺、藥鏟6 支、玻璃吸食器2 支、夾鏈袋3 個、不明粉末6 包、注射針筒2 支、塑膠袋5 個、黑色兔子圖樣之行動電話1 支（內含0000-000000 號SIM 卡1 張）、行動電話3 支（白色、黑色、粉紅色，其中粉紅色行動電話含0000-000000號SIM 卡1 張）、海洛因1 包（淨重2.97公克）及甲基安非他命3 包（毛重2.582 公克）等物品，或為共犯乙○○、丙○○○另案販賣第一、二級毒品案件所使用之物品，或屬共犯乙○○等人吸食海洛因或甲基安非他命所用之物，被告甲○○均否認上開物品與其本案販賣第二級毒品有關，本院復查無其他積極證據認定上開物品與本案有所關連，均不另為宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官趙冠瑋到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 10 月 12 日
刑事第七庭 審判長法 官 簡璽容
法 官 胡宜如
法 官 郭麗萍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 10 月 12 日
書記官 吳冠慧
【附錄本案論罪科刑法條全文】
（修正前）毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
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│編│購毒者│交易時間  │交易地點  │接聽電話│交易金│    主        文        │
│號│      │          │          │及交付毒│額（新│                        │
│  │      │          │          │品情形  │臺幣）│                        │
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│一│丁○○│97年6月30 │彰化縣員林│由乙○○│1000元│甲○○共同販賣第二級毒品│
│  │      │日晚上10時│鎮東西快速│接聽電話│      │，累犯，處有期徒刑參年拾│
│  │      │45分許    │道路橋下某│；由吳居│      │月。扣案之紅色行動電話1 │
│  │      │          │處        │榮交付毒│      │支（不含SIM 卡）沒收；未│
│  │      │          │          │品      │      │扣案之販賣第二級毒品所得│
│  │      │          │          │        │      │財物新臺幣壹仟元與乙○○│
│  │      │          │          │        │      │、丙○○○連帶沒收，如全│
│  │      │          │          │        │      │部或一部不能沒收時，以其│
│  │      │          │          │        │      │財產連帶抵償之。        │
├─┼───┼─────┼─────┼────┼───┼────────────┤
│二│丁○○│97年7月7日│彰化縣員林│由乙○○│1000元│甲○○共同販賣第二級毒品│
│  │      │晚上9 時45│鎮東西快速│接聽電話│      │，累犯，處有期徒刑參年拾│
│  │      │分許      │道路橋下某│；由吳居│      │月。扣案之紅色行動電話1 │
│  │      │          │處        │榮交付毒│      │支（不含SIM 卡）沒收；未│
│  │      │          │          │品      │      │扣案之販賣第二級毒品所得│
│  │      │          │          │        │      │財物新臺幣壹仟元與乙○○│
│  │      │          │          │        │      │、丙○○○連帶沒收，如全│
│  │      │          │          │        │      │部或一部不能沒收時，以其│
│  │      │          │          │        │      │財產連帶抵償之。        │
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