臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,98,訴,1407,20091230,1

臺灣彰化地方法院刑事判決 98年度訴字第1407號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察
被 告 甲○○
選任辯護人 陳忠儀律師
林泓帆律師
被 告 乙○○
選任辯護人 王有民律師
洪主雯律師
陳瑾瑜律師
上列被告等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第1478號），本院判決如下：

主 文

甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑伍年，併科罰金新臺幣參拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號、含彈匣壹個）沒收。

乙○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號、含彈匣壹個）沒收。

犯罪事實

一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列管之槍砲，非經主管機關之許可，不得擅自持有，竟基於持有具有殺傷力改造手槍之犯意，自其臺灣高等法院臺中分院97年度上訴字第1422號（以下簡稱前案）違反槍砲彈藥刀械管制條例案件宣示判決之97年8 月14日後某日起，在不詳地點，自不詳之成年人處取得具殺傷力之仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之改造手槍1 枝（槍枝管制編號00 00000000 號、含彈匣1 個）後，未經許可而持有上開具殺傷力之改造手槍；

嗣於98年2 月4 日夜間某時許，緣丁○○所經營位在彰化縣田中鎮○○街45 號 「歐益超商」店內，因有某姓名不詳吸毒男子前往鬧事，乃由丁○○以電話聯絡乙○○找人幫忙支援、壯勢，乙○○隨即以電話聯絡甲○○前往助勢，而甲○○接獲乙○○告知後，即攜帶前揭仿BERETTA 廠92 FS 型半自動手槍製造之改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號、含彈匣1 個）及非屬槍枝組成零件之金屬楔型塊2 個、金屬彈簧及金屬復進簧桿各1 個，駕駛車牌號碼4235-DX 自小客車，搭載不知情之友人庚○○，前往上址歐益超商，迨乙○○、甲○○2 人分別抵達該歐益超商後，該鬧事之男子已經離去，甲○○乃向乙○○告知：「你把情況說得如此緊急，我把東西都帶來了」等語，斯時，乙○○乃知悉甲○○持有前揭仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之改造手槍1 枝（槍枝管制編號00000000 00 號、含彈匣1 個）到場；

嗣後甲○○欲離去時，向乙○○稱：「夜間警察臨檢多，不方便把槍枝帶來帶去，不然就先寄放在超商倉庫」等語，2 人商議既定，乙○○與甲○○乃一同將前揭仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號、含彈匣1 個）以黑色襪子包裹後，藏放在該歐益超商之2 樓倉庫紙盒內，至非屬槍枝組成零件之金屬楔型塊2 個、金屬彈簧及金屬復進簧桿各1 個則仍遺留在上開自小客車置物箱。

二、迄於98年2 月6 日下午8 時30分許，甲○○因另涉毒品案件經發佈通緝而為警在南投縣竹山鎮枋坪巷2 之35弄16號2 樓之2 前查獲，並扣得甲○○所持有第二級毒品甲基安非他命8 小包（毛重40.65 公克）、第一級毒品海洛因7 小包（毛重17.65 公克）、電子磅秤1 個等物（涉犯毒品案件部分另經臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵辦）；

復經甲○○同意，於同日下午9 時許，在甲○○所駕駛、懸掛車牌號碼4235—DX號自用小客車（權利車）之車內，查扣非屬槍砲主要組成零件之金屬楔型塊2 個、金屬彈簧及金屬復進簧桿各1 個等物，並旋於翌（7 ）日凌晨1 時55分許，經甲○○帶同警方前往上址歐益超商店內，查扣前揭仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號），因而查獲上情。

三、案經臺南市警察局第一分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、關於被告甲○○爭執其警詢及偵訊筆錄之證據能力之判斷（一）按訊問被告，應全程連續錄音；

必要時，並應全程連續錄影。

但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限；

筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第100條之1第1項、第2項分別定有明文。

又刑事訴訟法第100條之2 雖有準用同法第100條之1第1項之規定，即司法警察詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；

必要時，並應全程連續錄影。

然考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當，亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。

故司法警察詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，原應審酌司法警察違背該法定程式之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察如依法定程式有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與公共利益之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之（最高法院著有94年度臺上字第6022號判決可資參照）。

1、惟按前開刑事訴訟法第100條之2 準用同法第100條之1第1項，係關於司法警察（關）詢問犯罪嫌疑人之規定，於詢問證人時無其適用（最高法院97年度臺上字第6174號判決要旨參照），查被告甲○○98年2月6 日製作之第1 次警詢筆錄，係以檢舉人身分接受詢問，警方於詢問時未予錄音、錄影，踐行之程序自無違法，且被告甲○○於本院98年8 月26日準備程序時，陳稱警詢時未遭受刑求，筆錄內容均依其自由意志之供述而為記載，自應具有證據能力。

2、又按犯罪嫌疑人之陳述如係屬自白，同法第156條第1項已特別規定「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」，則被告在警詢之自白如係出於自由意思而非不正之方法，且其自白之陳述復與事實相符，縱未經全程連續錄音或錄音故障而無聲音，致詢問程序不無瑕疵，仍難謂其於警詢自白之筆錄無證據能力（最高法院95年度臺上字第7143號、97年度臺上字第5666號判決要旨參照）。

查被告石宗富於本院98年8 月26日準備程序時，陳稱警詢時未遭受刑求，筆錄內容均依其自由意志之供述而為記載，縱該次筆錄因錄音光碟檔案損壞致無法當庭勘驗其內容，仍不能逕予排除其證據能力。

（二）次按司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人，不得於夜間行之。

但有左列情形之一者，不在此限︰一、經受詢問人明示同意者。

二、於夜間經拘提或逮捕到場而查驗其人有無錯誤者。

三、經檢察官或法官許可者。

四、有急迫之情形者，刑事訴訟法第100條之3第1項定有明文。

揆其立法意旨，係因「夜間乃休息之時間，為尊重人權及保障程序之合法性，並避免疲勞詢問，爰增訂本條，規定司法警察官或司法警察原則上不得於夜間詢問犯罪嫌疑人，但為配合實際狀況，如受詢問人明示同意者，則不在此限，以資兼顧。」

顯見除經受詢問人明示同意或有同條其他法定事由者外，司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人，應不得於夜間行之。

為貫徹該法第100條之3第1項尊重人權、保障程序合法性及避免疲勞詢問，司法警察官或司法警察欲在夜間詢問犯罪嫌疑人時，除有其他法定事由外，自應先行詢問犯罪嫌疑人是否明示同意，即犯罪嫌疑人於明示同意夜間詢問後，該次筆錄製作完成前，亦得於任何時間變更其同意，改拒絕繼續接受夜間詢問，司法警察官或司法警察並應即時停止其詢問之行為；

遇有司法警察官或司法警察詢問筆錄製作完成後，欲再行詢問者，亦應重為詢問犯罪嫌疑人是否同意，並為相同之處理（最高法院96年度臺上字第1007號判決意旨參照）。

依上開98年2 月6 日及同年月7 日被告甲○○第1 次警詢筆錄之記載（見偵查卷第8 至12頁及同卷第13至16頁），承辦員警於夜間詢問被告甲○○時，確有徵詢被告甲○○同意，且於該2 次筆錄製作完成前，被告甲○○均未變更其同意，表示拒絕繼續接受夜間詢問之情形，被告甲○○之選任辯護人爭執此為違法夜間詢問，實無所據；

另98年2 月7 日於台南市警察局製作之警詢筆錄，起迄時間為當日上午7 時30分至8 時11分，自非夜間詢問，被告甲○○之選任辯護人爭執此節，顯屬誤會。

（三）至被告甲○○之選任辯護人另爭執被告甲○○遭逮捕時曾與員警發生扭打而受傷，又染有毒癮，製作警詢筆錄時精神不佳，均為疲勞訊問云云，惟經本院當庭勘驗被告甲○○98年2 月7 日上午7 時30分至8 時11分之第二次警詢錄音光碟結果：【錄音時間03：09】警察問：剛剛所說的罪名及權利你知道嗎？被告答：知道。

警察問：你有無要請辯護人到場？找律師到場？被告答：不用。

警察問：不用，你自己有辦法回答嗎？被告答：嗯。

警察問：你現在意識有清楚嗎？被告答：有。

【錄音時間10：50】被告說：很口渴，我去裡面喝一下茶。

警察說：我叫他拿給你，那個誰，看有沒有茶，拿茶給他，茶、茶。

被告說：那杯冰茶。

警察說：…他要喝冰茶…【錄音時間13：03】被告說：我休息一下，好不？警察說：好啊。

【錄音時間15：00】依上開勘驗結果顯示，被告甲○○縱偶有打哈欠之情形，然其亦曾主動要求員警暫時停止接受詢問，稍做休息，其餘時間均在徵得被告甲○○同意後繼續詢問下，始完成被告甲○○之此次警詢筆錄，其間亦未見被告甲○○毒癮發作，員警仍執意訊問，進而影響被告甲○○供述任意性之情節，而被告甲○○於詢問過程中，亦曾有多次要求喝茶、抽菸且獲得員警許可之情況，尚難推認被告甲○○於接受警詢時有何接受惡意疲勞訊問情形；

再者，被告甲○○雖辯稱其製作警詢筆錄時因拒捕受傷而血流不止，意識模糊云云，惟觀諸臺灣南投地方法院檢察署98年度偵字第163 號卷附被告甲○○98年2 月7 日入所前拍攝照片，其確受有右眼部瘀血、眉骨擦傷之傷勢（見該署上開偵查卷第52至53頁），然絕非如其所稱大量出血致意識不清之情形，是其所辯顯不實在；

況被告甲○○於警詢時，並未供承持有槍械一事而為不利於己之陳述，顯見其自由意志並未受到偶有打哈欠情形之影響，僅係其陳述內容之證據價值如何評價之問題，對於其警詢筆錄之任意性不生影響，該次警詢筆錄應有證據能力。

（四）至被告甲○○之選任辯護人雖又以被告擔心偵查中供詞若與警詢不符，恐受不利之後果，其於警詢時所受之精神壓迫延續至檢察官偵查中，故依毒樹果實理論認歷次偵訊筆錄亦無證據能力云云。

惟按學理上所謂「毒樹果實理論」，乃指先前違法取得之證據，有如毒樹，本於此而再行取得之證據，即同毒果，為嚴格抑止違法偵查作為，原則上絕對排除其證據能力，係英美法制理念，我國並未引用。

我刑事訴訟法第158條之4 是為法益權衡原則，採相對排除理論，以兼顧被告合法權益保障與發現真實之刑事訴訟目的。

是除法律另有特別規定不得為證據，例如同法第100條之1第2項、第158條之2 、第158條之3 等類者外，先前違法取得之證據，應逕依該規定認定其證據能力，固勿論矣！其嗣後衍生再行取得之證據，倘仍屬違背程序規定者，亦應依上揭規定處理；

若為合乎法定程序者，因與先前之違法情形，具有前因後果之直接關聯性，則本於實質保護之法理，當同有該相對排除規定之適用。

惟如後來取得之證據，係由於個別獨立之合法偵查作為，既與先前之違法程序不生前因後果關係，非惟與上揭毒樹果實理論無關，亦不生應依法益權衡原則定其證據能力之問題（最高法院96年度臺上字第4177號判決要旨參照）。

查被告甲○○於本院審理時均供稱歷次警、偵訊時並未受強暴、脅迫等不正方法取供，足徵其於警、偵訊中所為之陳述，係出於自由意志，且各該筆錄之記載，與其陳述之內容亦無不符，均為合法蒐證作為取得之證據資料，已如前述，具有證據適格，自無權衡法則之適用；

況依辯護意旨所述，係證據禁止使用之繼續效力問題，而非毒樹果實理論所欲排除之放射效力，更與毒樹果實理論無涉，辯護人所稱上情，既非主張被告偵訊時之陳述係出於不正方法訊問，則其空言否認證據能力，於法顯屬未合。

二、關於被告甲○○、乙○○相互爭執於警詢中陳述證據能力之判斷（一）被告甲○○、乙○○之選任辯護人均以共犯於警詢中之陳述係審判外所為之陳述，且未經具結，無證據能力一節，惟按92年2 月6 日修正刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外之規定，於第159條之2 、第159條之3 既規定被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為陳述符合一定要件時，得為證據，即已明示司法警察官或司法警察於調查犯罪時，得詢問證人。

故於第196條之1 增訂第1項規定：司法警察官或司法警察因調查犯罪嫌疑人及蒐集證據之必要，得使用通知書通知證人到場詢問。

並於第2項將偵查及審判中訊問證人之有關規定，於司法警察官、司法警察可以準用者一一列明，以為準據。

其中第186條第1項證人應命具結之規定，並不在準用之列。

是證人於司法警察官或司法警察調查中所為陳述，並不生具結之問題，自無同法第158條之3 規定之適用。

此項傳聞證據證據能力之有無，悉依第159條之2、 第159條之3 、第159條之5 等相關規定所定之要件是否充足資為判斷（最高法院97年度臺上字第6155號判決要旨參照）。

是以被告甲○○、乙○○於警詢中就同案被告涉案部分互以證人身分所為之陳述，本無具結規定之適用，自不得執此爭執其證據能力。

（二）次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等），於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，原則上固無證據能力，然被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2 定有明文。

所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。

而所謂「具有較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。

若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告為反對詰問、對質，仍得承認其有證據能力。

查本件證人即共同被告甲○○、乙○○分別就對方涉案部分於警詢中之陳述，因屬審判外之陳述，為傳聞證據，惟渠等關於扣案槍枝之所有人、雙方見面之目的及交付槍枝之時間，前後有不符之情況，本院斟酌上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣等事實或情況，均翔實記載完整，且於警詢時較接近案發時點，記憶當較鮮明，較無暇蓄意編織掩飾或權衡利害關係，復未及相互串飾，而認渠等於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，而具有證據能力。

三、關於被告甲○○爭執共同被告乙○○偵查中陳述證據能力之判斷按刑事訴訟法第159條之1第2項所稱被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述得為證據，立法者係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院95年度臺上字第6675號判決意旨參照）。

查證人即共同被告乙○○於98年5 月14日檢察官偵查中所為之陳述，係經檢察官告以拒絕證言權、具結之義務及偽證罪之處罰後，再命其朗讀結文並具結後所為之陳述，此有當次偵訊筆錄及證人結文各1 紙在卷可按（見偵查卷第95至97頁），核其製作筆錄過程，並無違法取供述或證明力明顯過低之瑕疵，所為陳述係出於供述者之真意，皆具信用性，是以證人乙○○於偵查中所為陳述作為證據，並無任何不當，揆諸前開說明，當有證據能力，被告甲○○之選任辯護人主張其未經具結，顯有誤認。

四、關於證人丙○○警詢筆錄證據能力之判斷按被告以外之人於審判中所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。

查證人丙○○於本院審理中經傳喚、拘提均未到庭，此有證人丙○○傳票之送達證書、臺灣南投地方法院檢察署拘提結果回函資料在卷可查，本院審酌證人丙○○於警詢陳述並無遭警員以強暴、脅迫、利誘或其他不正方法取得之供述，且證人丙○○於警詢所為之證述係於案發後不久製作之警詢筆錄，供述內容受他人影響機率較低，較少權衡利害關係，可信度甚高，且亦非以強暴、脅迫、詐欺或其他不正方法所取得，又為證明本件被告甲○○、乙○○之犯行所必要，依上開說明，證人丙○○於警詢時之證述得為證據。

五、按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形。

而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。

刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。

二、經政府機關委任有鑑定職務者。」

第208 第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。

上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許（最高法院96年度臺上字第4177號刑事判決亦論述詳盡）。

而內政部警政署刑事警察局業經臺灣高等法院檢察署檢察長概括囑託為有關「槍彈有無殺傷力之鑑定」此鑑定項目之鑑定機關（臺灣高等法院檢察署92年10月15日檢文允字第092 1001322 號函附之臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名冊參照），故卷附內政部警政署刑事警察局98年3 月25日刑鑑字第0980022276號槍彈鑑定書1 份（見偵查卷第85至86頁），係就本件扣得槍枝鑑定結果之書面報告，揆諸上開說明，即不受刑事訴訟法第158條之3 及同法第159條第1項之限制，自得作為證據。

六、卷附之現場查獲照片、查扣物品照片等照片，均係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或特定儲存設備內（如記憶卡），然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化、遺忘），故照相當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟上開照片既係透過相機拍攝後沖印所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，而被告及其指定辯護人對於卷內所附之上揭各該照片亦均未表示異議，主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力。

七、扣案之仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1 個）及非屬槍砲主要組成零件之金屬楔型塊2 個、金屬彈簧及金屬復進簧桿各1 個等物，因非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且均係由員警持本院所核發之搜索票，依法定程序合法執行搜索所扣得，與本案本具有關聯性，當有證據能力。

八、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，亦為同法第159條之5第1項、第2項所明文規定。

查本件判決其餘後述引為證據資料，固屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述者，惟均已於本院準備程序、調查證據序及審理期日提示並告以要旨後，檢察官、被告甲○○、乙○○及渠等辯護人均知悉該等證據係被告以外之人於審判外之陳述，而均未於言詞辯論終結前表示異議，本院審酌上開證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定，均應有證據能力。

至被告甲○○之選任辯護人雖於98年12月18日辯護意旨狀爭執證人陳欣玲警詢中陳述之證據能力，惟其於本院歷次準備程序及審理其日均明白表示不爭執其證據能力（見本院卷第114 頁98年9 月17日準備程序筆錄、同年10月14日、同年11月5 日、同年11月25日、同年12月16日歷次審判筆錄），其於本案言詞辯論終結後始行提出，自屬無據。

貳、認定事實所憑之證據及理由

一、訊據被告甲○○矢口否認上揭犯行，被告甲○○辯稱：「伊與乙○○係97年在南投看守所禁見房同房之牢友，98年2 月3 日乙○○打電話給伊說很久沒有見面，邀伊過去歐益超商敘舊，乙○○就告訴伊說有1 把槍要賣，問伊要不要買，乙○○將槍枝帶到伊駕駛之自小客車給伊看，當天丙○○也在車上，而丙○○也有看到，伊看完後槍後，因為沒有錢，就約丙○○一起到樓上還槍。

2 月4 日則是歐益超商有人鬧事，老闆丁○○打電話請伊幫忙，伊與另2 名友人一同攜帶棒球棍前往，但抵達時鬧事者已經離開，伊與友人亦隨即離開」云云；

選任辯護人則為被告甲○○辯護稱：「被告甲○○自始至終並未持有或寄藏系爭手槍，與共同被告乙○○在主觀上並無共同行為決意、客觀上亦無共同行為分擔，實難令被告甲○○負持有寄藏改造手槍共同正犯之罪嫌」等語。

二、惟查：（一）上揭被告2 人持有及寄藏之扣案仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號、含彈匣1 個）經送內政部警政署刑事警察局以「檢驗法」及「性能檢驗法」鑑驗結果，認：「送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力」等情，有該局98年3月25日刑鑑字第0980022276號槍彈鑑定書1 份在卷可稽（見偵查卷第85至86頁），係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1款所稱之槍砲無誤。

（二）上揭被告甲○○於98年2 月4 日晚間，緣上址歐益超商有吸毒者鬧事，因而攜帶扣案槍枝1 枝前往助勢乙情，業據證人即同案被告乙○○於本院審理時證稱：「98年2 月4 日晚間，丁○○打電話給伊說有1 個疑似吸食毒品者在歐益超商鬧事，甲○○在2 月3 日有過來歐益超商，甲○○說他在那邊很熟，有事情可以找他幫忙，所以伊就打電話給甲○○，說丁○○店裡有人鬧事要他過來，甲○○抵達時，鬧事者已經離開，於是甲○○就到超商2 樓坐，他向伊抱怨把事情講得那麼緊急，他把東西都拿過來了，於是甲○○就從黑色側背包拿槍出來給伊看來，丁○○說你把槍拿來幹什麼，甲○○說這是道具槍是嚇人用，不會擊發，彈殼會跳出來，但會有火花，丁○○很不高興就下樓離開。

之後甲○○講他有司法案件，不方便把這槍帶來帶去，就建議若方便就放在超商這裡，伊回答他說這裡不是伊經營的，甲○○說不然就放在倉庫裡」等語（見本院98年10月14日審判筆錄），而其所述情節，核與證人丁○○於本院審理時證稱：「98年2 月3日晚上，甲○○來歐益超商時，說他住南投縣名間鄉離田中鎮很近，如果有人來鬧場，可以打電話給他過來幫忙。

隔日晚間有疑似吸毒者來鬧事，伊就打電話問乙○○如何處理，乙○○給伊甲○○之電話，要伊直接找甲○○處理比較快。

後來甲○○和2 名朋友一起到達歐益超商，只有甲○○1 人上2 樓等乙○○，隔約半小時多，乙○○和伊女友綽號『牛奶』己○○也到達歐益超商，伊下樓去超商查看，發現鬧事者已經離開，在上樓時就發現桌上有一把槍，伊很生氣說伊是正當做生意，這樣伊會害怕，甲○○即向伊解釋這只是道具槍」等情（見本院98年11月5 日審判筆錄）大致相符，證人己○○於本院審理時亦證稱：「伊記得有1 次甲○○與乙○○在歐益超商見面時，有提及道具槍，伊有見到道具槍放在桌上」等語（見本院同日審判筆錄），此外復有上揭改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號、含彈匣1 個）、非屬槍砲主要組成零件之金屬楔型塊2 個、金屬彈簧及金屬復進簧桿各1 個扣案及查獲現場照片17張可資佐證，此部分事實堪可認定。

（三）被告甲○○雖以前詞置辯，然查： 1、其辯稱扣案槍枝係被告乙○○於98年2 月3 日交付云云，惟證人乙○○證稱：「伊與甲○○約1 年前在南投看守所認識，期間均未再聯絡，直至98年2 月3 日，甲○○透過1 位朋友羅文傑得到伊之電話，主動打電話與伊相約見面」等語（見本院98年10月14日審判筆錄）：證人丁○○於本院審理時證稱：「98年2 月3 日凌晨，伊接獲乙○○電話請伊去田中火車站幫一位綽號『石頭』（即被告甲○○）的朋友帶路，伊就帶甲○○到歐益超商2 樓辦公室，等乙○○亦抵達後，大家就在2 樓泡茶、喝酒及聊天，當天並未見到槍枝」等語（見本院98年11月5 日審判筆錄），及證人戊○○證稱：98年農曆過年後，伊在歐益超商作裝潢，某日晚上在超商2 樓休息，丁○○老闆有帶朋友來，後來乙○○也過來，大家一起泡茶、喝酒，他們都聊一些監獄中瑣事，好像很久沒有見面」等語（見本院同日審判筆錄），綜觀上開證人所述，被告甲○○與乙○○既有相當時日未曾見面，此亦為被告甲○○所不爭執，則被告乙○○供稱98年2 月3 日與被告石宗富僅見面尋常敘舊一節，尚不違背常情。

2、其又辯稱於98年2 月4 日前往歐益超商處理糾紛係攜帶棒球棍，且該次未曾到超商2 樓云云，惟證人徐文宗、己○○於本院審理時均證稱未見被告甲○○或陪同前來之友人攜帶棒球棍，當日甲○○確有到歐益超商2 樓等情明確（分別見本院98年11月5 日審判筆錄），而證人即被告甲○○友人庚○○證稱：「伊在97年間某日晚上曾與甲○○及綽號阿銘之男子一起前往歐益超商，去處理超商有人吵架之事。

甲○○當天背著一個六法全書尺寸大小的黑色斜背包，伊並沒有帶棒球棍，伊等有到超商2 樓泡茶」等語（見本院98年11月25日審判筆錄），益徵證人即同案被告乙○○、證人丁○○、己○○所證上情並非虛構，被告石宗富所辯純係臨訟卸責之詞，不足採信。

3、再者，被告甲○○於98年2 月6 日警詢時先稱：「98年2 月3 日凌晨零時許，在彰化縣田中鎮○○街便利商店內，乙○○自電子遊戲機台後方取出1 把改造槍枝、彈簧及複進桿各1 個，交給伊幫忙尋找買家。

伊於98年2 月4 日下午7 時許，伊與丙○○前往上開便利商店，僅伊1 人下車交還該把槍枝予乙○○，林怡伶則留在車上等候，然忘記返還彈簧及複進桿」云云（見偵查卷第8 至12頁）；

後於98年2 月7 日警詢時改供稱：「98年2 月3 日零時許，乙○○將該把槍枝交予伊幫忙找尋買家，1 把改造手槍含1 個彈匣要販售8 萬元，伊未收取任何代價，只是乙○○要伊把價格提高從中獲取差價。

當日伊係駕駛4235-DX 號自小客車搭載丙○○一同前往彰化縣田中鎮○○街45號林全鏘所經營歐益便利商店後，伊單獨下車到便利店2樓，乙○○就從小背包內拿出1 把以黑色襪子包裹槍枝，伊就拿著該把槍枝下樓，放入駕駛座旁置物箱後駕車返回現住處。

同年2 月4 日下午7 時許，伊因為找不到買主，所以又駕駛上開自小客車搭載丙○○前往歐益超商，伊獨自將該把槍枝拿回歐益便利商店2樓交還予乙○○後，隨即下樓駕車搭載丙○○返回南投縣竹山鎮枋坪巷2 之35弄16號2 樓之2 住處」云云（見偵查卷第17至22頁）：於本院審理時復改稱：「98年2 月3 日伊與丙○○開車前往歐益超商找乙○○，抵達歐益超商後伊與丙○○就在車上等，乙○○到達後，就直接坐進伊駕駛之自小客車後座，拿出用黑色襪子套住之扣案改造手槍向伊兜售，售價7 至8 萬元，本來槍是伊拿著，後來有路人經過，伊趕緊關閉車窗，將槍交給丙○○，因伊沒有錢不欲購買該槍枝，所以當日就將槍交還予乙○○」云云（見本院98年10月14日審判筆錄），關於被告乙○○究係向伊兜售槍枝或係委託伊代為尋找買主、伊交還槍枝之時間、藏放槍枝之方式等節，前後所述歧異，已難採信，又其於本院審理時所述情節又與證人丙○○警詢中證稱：「98年2 月4 日下午7 時許，由甲○○駕駛自小客車搭載伊前往彰化縣田中鎮，伊親眼見到甲○○從車內置物箱取出用黑色襪子包裹之1 把槍」等情節迥然相異（見偵查卷第27至31頁）。

4、況苟依被告甲○○於本院審理所辯，則其既於98年2月3 日被告乙○○向伊兜售槍枝未果後，即將槍枝在其所駕駛之自小客車內當場交還，事後又不曾過問被告乙○○該把槍枝放置之地點，何以得在同年月6 日另案為警查獲時，向警方檢舉上址歐益超商藏放有扣案改造槍枝之事？再自被告乙○○之角度觀之，苟扣案槍枝確為其所有，則於98年2 月4 日有疑似施用毒品者前往歐益超商鬧事時，何需再商請被告甲○○前去圍事？ 5、被告甲○○雖屢辯稱扣案槍枝及金屬楔型塊2 個、金屬彈簧及金屬復進簧桿各1 個係被告乙○○所交付云云，惟證人丙○○卻於警詢時證稱上開金屬楔型塊等物係被告甲○○所有，參以本案係因證人陳欣鈴檢舉被告甲○○持有槍枝而查獲（見本院卷第96頁），益見被告乙○○供稱扣案槍枝為被告甲○○所有之情況較為可信。

三、訊據被告乙○○固不否認98年2 月4 日因上址歐益超商有施用毒品者鬧事，被告甲○○因而攜帶扣案槍枝到場助勢，嗣後並將該槍枝藏放在超商2 樓倉庫一情，惟矢口否認有何持有及寄藏管制槍枝之犯行，其辯護人辯護稱：「扣案槍枝係被告甲○○自行寄藏於證人丁○○之歐益超商2 樓，顯非被告乙○○可得支配、管領之範圍，被告乙○○應無成立寄藏槍枝之犯行，又被告乙○○僅知悉扣案槍枝係道具槍，並不知扣案槍枝具有殺傷力，而槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項犯行之成立，應以行為人知悉所持有、寄藏之槍枝，為該條第1項所定之槍枝為要件，本件被告既無從知悉扣案槍枝係具有殺傷力之槍枝，自無成立犯罪之餘地」等語。

四、惟查：（一）按稱寄藏者，係指行為人受他人之委託，而代為受寄藏放藏，使不易為人發現之謂，申言之，行為人於主觀上有為人寄藏之故意，在客觀上有為之保管藏匿之行為即該當之。

查被告乙○○業已於98年2 月7 日警、偵訊時供稱：「98年2 月4 日丁○○經營之超商有人鬧事，伊請甲○○過來幫忙，甲○○到場後拿出該扣案槍枝，甲○○要離開時說槍枝不要帶來帶去，先寄放在伊這邊，伊就與甲○○一起將槍藏在超商2樓倉庫之箱子內，伊承認和甲○○一起藏放槍枝之犯行」等語（見偵查卷第6 至7 頁、第67至70頁），再參以其自承在上址歐益超商擺放娃娃機台，約2 至3 日即會前往補貨或收錢，而上址超商2 樓倉庫據證人徐文宗證稱均未上鎖等情（見本院98年11月5 日審判筆錄），可見被告乙○○出入上址歐益超商之次數甚為頻繁，反觀被告甲○○於98年2 月4 日則僅是第2 次前往歐益超商，若非經被告乙○○指引，何以得知該藏放地點？又該超商倉庫並未上鎖，藏放槍枝之地點又僅被告2 人知悉，被告乙○○對扣案槍枝自具有實際支配能力，且客觀上有為被告甲○○保管、藏匿扣案槍枝之行為，自該當寄藏之構成要件甚明。

（二）次按槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項規定，所謂之槍砲，係指「具有殺傷力」之可發射金屬或子彈之各式槍砲而言。

非法持有槍枝，固須行為人具備認識該槍枝係具有殺傷力，而基於違反槍砲彈藥刀械管制條例之故意，始足當之，而被告乙○○於本院審理時陳稱：「98年2 月4 日有人來鬧事那一天，甲○○抵達歐益超商時鬧事者已經離開，於是渠等就到樓上坐，甲○○就把槍拿出來給伊等看，丁○○說你把槍拿來幹什麼，甲○○說這是道具槍是嚇人用的，不會擊發，彈殼會跳出來，但會有火花，丁○○就很不高興地下樓離開。

後來甲○○說他有司法案件，不方便把這把槍帶來帶去，不然若方便就放在這裡」等語（見本院98年10月14日審判筆錄），依其證述情節，參以被告乙○○亦知悉甲○○前有違反槍砲彈藥刀械管制條例案件前科紀錄，衡諸常情，被告乙○○對於扣案槍枝具有殺傷力，係屬管制槍械乙情，應有所預見。

（三）再者，其又於本院審理時陳稱：「伊看見甲○○將槍枝放在紙盒，並放在倉庫中間，用東西掩蓋，以免被人發現」等語（見本院98年10月14日審判筆錄），另觀諸查獲現場照片，扣案槍枝乃藏放在上址歐益超商2 樓倉庫，倉庫極為雜亂，槍枝是用黑色襪子包裹放在某一大紙盒內之小型紙盒之中，並以其他物品掩蓋，核與證人即查獲員警劉嘉慶於本院證述情節相符（見本院98年10月14日審判筆錄），倘被告乙○○明知扣案槍枝為不具殺傷力之道具槍，何需如此大費周章加以包裹藏匿？而不放在容易拿取之處以便日後有人前來超商鬧事時取出恫嚇？又倘扣案槍枝僅為道具槍，則被告甲○○又何需擔心隨時攜帶易遭臨檢查獲，而需藏放在上址超商內？是以綜合被告2 人之寄藏方式及情狀，被告乙○○辯稱不知扣案槍枝為具有殺傷力之管制槍械一節，係卸責之詞，不足採信。

五、起訴意旨雖認被告甲○○在偵查犯罪之公務員發覺上開持槍案前自首本件犯行，而願接受裁判，並報繳其寄藏持有之槍枝，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項之規定減輕其刑等語。

惟按刑法第62條所規定之自首，須對於未發覺之罪為之而受裁判者，始克當之。

所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰，尚不知者而言。

但此所稱之發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要（最高法院72年度臺上字第6293號判決意旨參照）；

另按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。

苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。

而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度臺上字第5969號判決意旨參見）。

又按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。

但有特別規定者，依其規定。

又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。

則該條例既為刑法之特別法，其第18條第1項前段規定，為刑法第62條但書所示之特別規定，固應優先適用。

然所稱「自首」，係指對於未被發覺之犯罪，主動告知係其自己所犯願接受裁判而言，此所謂「發覺」，僅須有偵查犯罪職權之公務員已知犯罪事實，並知其人有犯罪嫌疑，將其人列為偵查對象，即足當之，不以確知其人為該罪之真兇無誤為必要（最高法院95年度臺上字第3933號判決意旨參見）。

查本件經證人即現場執行搜索之警員劉嘉慶於本院審理時結證稱：「本案查獲經過係伊同事承辦一件盜刷信用卡及竊盜案件，查到1 個嫌犯名陳欣鈴，她檢舉在被告甲○○處有看過毒品及槍枝」等語（見本院98年10月14日審判筆錄），並有證人陳欣鈴98年2 月4 日、同年月5 日之筆錄在卷可按（見本院卷第65至66頁、第94至99頁），足見警方在實施搜索前，既已接獲證人陳欣鈴檢舉被告持有槍枝之線報，自屬已發覺犯罪，況被告甲○○原指稱扣案槍枝係藏放在電子遊戲機台主機板後方，惟警方最終係自行在2 樓倉庫內查獲扣案槍枝，與被告甲○○之陳述無涉，亦據前開證人劉嘉慶證述綦詳，是以起訴意旨認本案應有自首之適用，應屬誤會，併予敘明。

參、論罪科刑

一、按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過此之持有係受寄之當然結果；

槍砲彈藥刀械管制條例係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年度臺上字第3400號判例要旨參照）。

次按持有槍、彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經意圖犯罪而持有槍枝，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了之時為止（最高法院79年度臺非字第264 號判決可資參照）。

是核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪；

被告乙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力槍枝罪，寄藏前持有上開改造槍枝之低度行為，為寄藏之高度行為所吸收，不另論罪。

至起訴意旨雖以被告甲○○係自91年2 月9 日假釋出監後某日起至98年2 月6 日查獲之日止持有扣案槍枝，而其前於92年8 月3 日刑期期滿未經撤銷假釋，係屬累犯一節，惟本案既無證據證明被告甲○○確自91年間起即持有扣案槍枝，自應採有利被告之認定，即被告甲○○係自97年8 月14日前案宣示判決後某日起開始持有扣案槍枝，則斯時已在其有期徒刑執行完畢5 年後，應無累犯加重其刑規定之適用，併予敘明。

爰審酌被告甲○○前已有多次違反槍砲彈藥刀械管制條例刑案紀錄，被告乙○○亦有多次恐嚇、妨害自由等刑案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可參，素行均欠佳，竟無視法律之禁止，於此社會治安日益惡化之際，猶持有或代為寄藏上開具殺傷力之改造槍枝，對危害社會治安所生潛在危害非小，又犯罪後均飾詞卸責，被告甲○○復企圖誤導本案偵辦方向，耗費司法資源，態度至為惡劣，惟念渠等未持以犯其他罪行，尚未造成實害，暨渠等各自之犯罪情節等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，暨就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。

二、扣案之仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號、含彈匣1 個），係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱之槍砲，依同條例第5條之規定，非經中央主管機關許可不得製造、販賣、運輸、持有及轉讓，均係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，不問屬於被告與否，宣告沒收。

至扣案之金屬楔型塊2 個、金屬彈簧及金屬復進簧桿各1 個（原扣押物品目錄表上記載為滑套、彈簧及複進桿），經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認均非屬槍枝主要組成零件，有內政部警政署刑事警察局98年9 月24日刑鑑字第0980123762號函、內政部98年10月21日內授警字第0980871812號函在卷可憑（見本院卷第182 至183 頁、第202 至203 頁），並非違禁物，爰不為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官趙冠瑋到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 12 月 30 日
刑事第七庭 審判長法官 簡璽容
法 官 黃玉齡
法 官 胡宜如
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 12 月 30 日
書 記 官 林淑文
附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。