臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,98,訴,1420,20101116,1

臺灣彰化地方法院刑事判決 98年度訴字第1420號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
選任辯護人 楊振芳律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第5830號），本院判決如下：

主 文

丙○○犯非法持有空氣槍罪，累犯，處有期徒刑貳年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之空氣槍（槍枝管制編號0000000000號）壹支、瓦斯罐壹瓶均沒收。

事 實

一、丙○○曾因施用毒品案件，經本院於民國95年6 月26日以95年度訴字第442 號判處有期徒刑7 月確定，經入監執行，於96年3 月4 日縮短刑期執行完畢。

詎其猶不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之空氣槍係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列管之槍砲，非經主管機關之許可，不得持有，竟基於持有上開列管物品之犯意，於90年初某日，在彰化縣員林鎮三角洲玩具槍店以新臺幣（下同）3000元購得空氣槍（槍枝管制編號0000000000號）1 支，未經許可而非法持有之，並藏置在其位於彰化縣永靖鄉○○村○○路121巷3 號住處內。

嗣於98年7 月1 日下午2 時許，其因另涉毒品危害防制條例案件為警在上址執行搜索時，於有偵查權限之機關發覺其持有上開具殺傷力之空氣槍前，主動帶領警方自前開住處廚房琉璃台上取出空氣槍（槍枝管制編號0000000000號）1 支、瓦斯罐1 瓶報繳，因而查獲。

二、案經彰化縣警察局田中分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按司法警察機關調查中之案件，為因應實務上或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照）。

此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。

此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院98年度臺上字第6122號判決意旨參照）。

而內政部警政署刑事警察局業經臺灣高等法院檢察署檢察長概括囑託為有關「槍彈有無殺傷力之鑑定」此鑑定項目之鑑定機關（臺灣高等法院檢察署92年10月15日檢文允字第0921001322號函附之臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名冊參照），故本案由彰化縣警察局田中分局依檢察機關概括選任囑託該局就前開扣案槍枝（槍枝管制編號0000000000號）所為之鑑驗報告，即具有證據能力。

二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

查彰化縣警察局田中分局搜索扣押筆錄、執行搜索扣押證明書、扣押物品目錄表、彰化縣警察局槍枝初步檢視報告表及附件、氣體動力式槍枝（空氣槍）動能初篩報告表及附件、內政部警政署「氣體動力式槍枝（空氣槍）動能初篩計畫」及內政部警政署刑事警察局99年6 月23日刑鑑字第0990082857號函，均屬被告以外之人於審判外之陳述，迄至本院於言詞辯論終結前，檢察官、被告及辯護人亦未聲明異議，經本院審酌後，認無不適當之情形，揆諸前揭規定，上開證述均得作為證據使用。

貳、實體部分：

一、訊據被告丙○○固坦承有於90年初某日，在彰化縣員林鎮三角洲玩具槍店以3000元購得空氣槍（槍枝管制編號0000000000號）1 支而持有之，並置於其位於彰化縣永靖鄉○○村○○路121 巷3 號住處內等情，惟矢口否認有何持有槍枝之犯行，辯稱：其購買該槍枝時，店家有以BB彈為射擊彈丸進行槍枝出速測試，經測得數據是在合法的範圍內，始購買之，其並不知悉該槍枝有殺傷力，而內政部警政署刑事警察局的鑑定過程應以其所有之BB彈以及瓦斯罐進行鑑定，請求再送鑑定云云。

辯護人則以鑑定書所鑑定物品並非本案扣案物，本案應扣案物為BB彈，而鑑定是用金屬子彈，且被告購買該槍枝時，是經過店家老闆告知槍枝為合法後始購買，所以被告並沒有犯意的故意，亦無違法性的認識等語為被告辯護。

然查：㈠被告於90年初某日，在彰化縣員林鎮三角洲玩具槍店以3000元購得空氣槍（槍枝管制編號0000000000號）1 支，並將上開槍枝置放於其位於彰化縣永靖鄉○○村○○路121 巷3 號住處內，嗣於98年7 月1 日下午2 時許，經警因被告另涉嫌毒品危害防制條例犯行至上開住處搜索時，於有偵查權限之機關發覺其持有上開具殺傷力之空氣槍前，主動帶領警方自前開住處廚房琉璃台上取出空氣槍（槍枝管制編號0000000000號）1 支、瓦斯罐1 瓶等情，業據被告迭於警詢、偵訊及本院審理中均供承在卷，並有彰化縣警察局田中分局搜索、扣押筆錄、執行搜索扣押證明書、扣押物品目錄表及現場照片1 張在卷可按（見彰化縣警察局田中分局田警分偵字第0980009878號刑案偵查卷宗第4 至8 、24頁）。

而扣案之槍枝經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、動能測試法鑑定，認送驗槍枝（槍枝管制編號0000000000號），係氣體動力式槍枝，以填充氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3 次，其中彈丸（直徑6.0mm 、重量0.88 g）最大發射速度為126 公尺／秒，計算其動能為6.9 焦耳，換算其單位面積動能為24焦耳／平方公分等情，有該局98年7 月20日刑鑑字第0980095165號槍彈鑑驗書1 份（見偵卷第11至12頁）在卷可稽；

而依日本科學警察之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分，則足以穿入人體皮肉層；

依內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳／平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層乙節，亦有上開鑑驗書所附說明可佐，足認系爭槍枝具有殺傷力無疑。

又本件送鑑槍枝，係以填充氣體為發射動力，並可發射彈丸，認屬空氣槍枝乙節，業據彰化縣警察局審認無訛，復有該局槍枝初步檢視報告表1 份、氣體動力式槍枝（空氣槍）動能初篩報告表1 份、照片12張、初步檢視承辦人員履歷資料1 份、內政部警政署氣體動力式槍枝（空氣槍）動能初篩計畫1 份（見彰化縣警察局田中分局田警分偵字第0980009878號刑案偵查卷宗第12至23頁）附卷可參。

是上開槍枝核屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列管之空氣槍，係依同條例第5條所定，未經主管機關許可，不得持有之管制物品，堪以認定。

㈡被告固以前情置辯，並聲請傳喚證人甲○○、乙○○到庭作證，惟證人甲○○於本院審理中證稱：其有陪同被告前往員林鎮三角洲玩具槍店購買上開扣案槍枝，當天購買時，該槍枝有經過測試，惟其並未全程目睹購買過程，且對於測試時槍枝裝設何種設備、有無外接瓦斯罐、測試數據及整個測試方式並不清楚，僅知悉槍枝是使用塑膠彈進行測試，測試過程中槍枝朝測試用之燈泡射擊時，不小心打破燈泡；

事後其據被告及玩具槍店老闆告知，始知悉該槍枝已通過測試，屬合法槍枝等語（見本院卷第75至79頁）；

又證人乙○○於本院審理中證稱：其於92、93年因玩生存遊戲而認識被告，被告亦有參與生存遊戲；

被告購買上開扣案槍枝當天，其有在場並目睹槍枝測試過程，惟其非該槍枝之所有權人，當天是用BB彈進行測試，測試結果完全合法，出速大約98左右，可以下場玩生存遊戲；

然其對於當時槍枝所使用之瓦斯罐動力為何則不清楚等語（見本院卷第91至94頁）。

可知證人甲○○對於測試過程均不清楚，其所為槍枝為合法之證詞，亦係根據被告及當時三角洲玩具槍店老闆而來，非自己所親聞親見，屬事後聽聞被告轉述之傳聞證據，尚無從依此證明該傳述內容與事實相符；

另證人乙○○雖具體證稱槍枝測試後的數據為98，惟該數據係如何得出，其計算基準為何，均無具體根據；

足認該2 位證人僅空言證稱上開槍枝業經測試實屬合法，惟又無其他客觀證明文件足資佐證，尚難以此認定被告對於扣案槍枝之殺傷力並無認識。

又被告購買該槍枝時所為之測試，雖係使用BB彈進行測試，惟於測試過程中曾打破測試所用之燈泡乙情，前已敘及，是塑膠材質之BB彈即可打破燈泡，可證該槍枝威力，一般人即可察覺非比尋常，倘將BB彈更換為其他金屬彈丸用以擊發，其彈丸出速及殺傷力將有所提升，亦為一般人所得預見；

衡以被告曾參與生存遊戲，並自承曾試射過該槍枝，對上情應更能知悉而可察覺該槍枝威力。

是被告辯稱不知有殺傷力云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。

㈢另辯護人聲請將被告所有之BB彈及瓦斯罐一併送鑑定，用以確定該槍枝是否具殺傷力乙節，據本院將上開扣案槍枝及被告所呈供本院扣案之BB彈及瓦斯罐各1 瓶送內政部警政署刑事警察局再為鑑定，該局函覆略以：依槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1款規定，槍砲係以可發射金屬或子彈具有殺傷力為認定條件，故本局槍枝鑑定流程係配合上述法條規定以其發射金屬材質之彈頭（丸）為測試標的，不再以塑膠彈丸（BB彈）再行測試等語，亦有該局99年6 月23日刑鑑字第0990082857號函1 份（見本院卷第55頁）在卷可佐。

足徵槍枝與子彈並非合為一體之物，該槍枝是否絕無可能用以發射其他材質之子彈，仍應以該槍枝本身物理性能以認定之；

而槍枝所使用之動能亦同，本即具替代性質，尚不可因未以被告所使用之瓦斯罐進行鑑驗，即認鑑定報告不可採。

是槍枝殺傷力之認定應採客觀標準以認定之，非隨使用之子彈及動能而異其有無殺傷力之認定，辯護人主張鑑定應以被告所有之BB彈及瓦斯罐為之，洵無足取；

另本案扣案之空氣槍（槍枝管制編號0000000000號）1 支，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，確係具有殺傷力之槍枝，業已如前所述，從而，被告請求再送鑑定乙節，顯無必要。

㈣又我國對於具殺傷力之各類槍枝，係採行嚴格之管制主義，而非採行寬鬆管制主義，被告為本國人，我國法律不許民眾非法持有具殺傷力之槍枝，屢經政府公告、報章媒體廣為報導，乃為眾所週知之事實，且被告於警詢時亦供稱知悉持有具殺傷力之空氣槍係違法行為，僅係辯稱該槍枝並不具殺傷力（見彰化縣警察局田中分局田警分偵字第0980009878號刑案偵查卷宗第2 頁），足認被告並無誤非法為合法之法律錯誤，辯護人稱被告不具違法性認識，容有誤解，附此敘明。

㈤此外，尚有扣案之空氣槍（槍枝管制編號0000000000號）1支、瓦斯罐1 瓶可資佐證，被告前開所辯，無非飾詞，不足採信。

從而，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、按持有槍、彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經意圖犯罪而持有槍枝，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了之時為止（最高法院79年度臺非字第264 號判決要旨可資參照）。

是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之空氣槍罪。

又被告曾有犯罪事實欄所載之前科資料，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於上開徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

另按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。

但有特別規定者，依其規定。

又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。

按槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用（最高法院91年度臺上字第615 號判決要旨可參）。

本件被告就其未經許可，持有前開空氣槍犯行，於未被發覺前，主動告知警方並報繳該空氣槍乙節，有載明「執行毒品案件搜索時，蔣嫌自行至一樓廚房取出空氣長槍乙支及瓦斯罐乙罐」等內容之彰化縣警察局田中分局搜索、扣押筆錄1 份（見彰化縣警察局田中分局田警分偵字第0980009878號刑案偵查卷宗第5 頁）在卷可證，足認被告已自首上開犯罪，並報繳其持有之空氣槍，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段，減輕其刑。

並依刑法第71條第1項先加後減之。

至辯護人再請求依大法官會議解釋第669 號解釋意旨，認持有空氣槍者，較之其他槍枝類型者，顯有情輕法重，自應本於上開解釋意旨，依刑法第59條酌減其刑等語。

惟查上開扣案空氣槍，其單位面積動能達24焦耳／平方公分，已如前述，對社會治安潛藏高度危害，對他人生命、身體、自由、財產等法益之危險亦高，而未經許可，持有、寄藏空氣槍之法定刑為「3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金」，兩相權衡，本院認並無刑法第59條酌減其刑之適用，更核與大法官會議解釋第669號解釋意旨所稱於依刑法第59條酌減其刑後，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相對應之情形不相符合。

是辯護人前開請求，委無可採。

爰審酌被告值此槍彈氾濫之際，猶非法持有空氣槍，所為對社會治安造成高度潛在之危險性，犯後否認犯行、態度不佳，惟念其並未持之用以犯罪，及其智識程度、生活狀況、犯罪動機、目的等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。

至公訴人雖就被告非法持有空氣槍犯行具體求刑有期徒刑3年6月，惟本院認以處如主文所示之刑為適當，公訴人之求刑，核屬過重，併此敘明。

三、沒收：扣案之空氣槍（槍枝管制編號0000000000號）1 支，具有殺傷力，已如前述，為違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收；

而扣案之紅色迷彩外裝瓦斯罐1 瓶，係為空氣槍發射動能，為空氣槍不可或缺之配件而屬槍枝之一部分，併依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。

另被告於本院審理中所呈供本院扣案之BB彈1罐、為送鑑定而提出之綠色外裝之瓦斯罐1 瓶，雖為被告所有，惟與被告所犯上開罪行無涉，且非屬違禁物；

扣案之外裝標示威猛之瓦斯罐1 瓶，則非被告所有；

皆據被告於本院審理中供述在卷（見本院卷第95頁），均不另為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 11 月 16 日
刑事第三庭 審判長法官 李進清
法 官 洪志賢
法 官 林怡君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本「切勿逕送上級法院」）。
中 華 民 國 99 年 11 月 16 日
書記官 顧嘉文
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 700 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。