臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,98,訴,1428,20091028,1

臺灣彰化地方法院刑事判決 98年度訴字第1428號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
（另案於台灣彰化監獄彰化分監執行中）
選任辯護人 陳盈壽 律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十八年度偵字第六一三八、六一五四號），本院判決如下：

主 文

乙○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹年，扣案之ＮＯＫＩＡ廠牌行動電話壹支（不含ＳＩＭ卡）沒收，未扣案因販賣第一級毒品所得新臺幣叁仟元連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；

又共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年，扣案之ＮＯＫＩＡ廠牌行動電話壹支（不含ＳＩＭ卡）沒收，未扣案因販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；

又共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年，扣案之ＮＯＫＩＡ廠牌行動電話壹支（不含ＳＩＭ卡）沒收，未扣案因販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

主刑部分，應執行有期徒刑拾肆年陸月。

事 實

一、乙○○（綽號博仔）前於民國九十七年一月七日，因施用第二級毒品案件，經本院以九十六年度斗簡字第六０五號判決判處有期徒刑三月確定；

又於同年三月二十四日，再因施用第二級毒品案件，經本院以九十六年度員簡字第一一０號判決判處有期徒刑五月確定；

嗣二案經定應執行刑為有期徒刑七月，入監執行後，於九十七年十月三十日縮短刑期執行完畢。

詎乙○○仍不知警惕，明知海洛因及甲基安非他命各係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所列管之第一級、第二級毒品，不得非法販賣，竟為能無償取得第二級毒品甲基安非他命施用，乃分別與真實姓名、年籍不詳綽號「阿峰」之成年男子或綽號「彩雲」之不詳成年女子，共同基於販賣第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意聯絡與行為分擔，先後為以下犯行：

（一）於九十八年四月三十日凌晨零時許，甲○○以其持用之0000000000號行動電話，聯繫綽號「阿峰」之成年男子欲購買第一級毒品海洛因，雙方約定於彰化縣員林鎮○○路台鳳廣場附近之７－１１便利超商前交易，會面後，因「阿峰」所攜帶者為新台幣（下同）六千元數量之海洛因，而甲○○僅欲購買三千元之數量，「阿峰」乃先行離開，並交代甲○○撥打電話予乙○○，甲○○隨即於同日零時十七分及二十分，以上開行動電話撥打乙○○持用之0000000000號行動電話與其聯繫，並議妥購買海洛因之數量及金額後，約十至十五分鐘後，乙○○即攜帶三千元數量之海洛因至上述７－１１便利超商前交付予甲○○，甲○○則當場交付現金三千元予乙○○，乙○○隨後再將三千元轉交予「阿峰」（甲○○涉嫌施用第一級毒品部分，經檢察官提起公訴後，由本院另案審理中）。

（二）於九十八年五月十三日十五時五十六分許，張家洋以其持用之0000000000號行動電話，撥入乙○○持用之0000000000號行動電話與其聯繫，並議妥購買第二級毒品甲基非他命之數量及金額後，乙○○即前往彰化縣員林鎮○○路某綜合大樓之不詳遊藝場內，向綽號「彩雲」之成年女子取得五百元數量之甲基安非他命後，再至同鎮○○路康橋飯店附近路旁，將五百元數量之甲基安非他命交付予張家洋（起訴書誤載為一千元），張家洋則當場交付現金五百元予乙○○，乙○○隨後再將五百元轉交予「彩雲」。

（三）於九十八年五月十七日二十三時四分許，張家洋以其持用之0000000000號行動電話，撥入乙○○持用之0000000000號行動電話與其聯繫，並議妥購買第二級毒品甲基非他命之數量及金額後，乙○○即前往彰化縣員林鎮○○路某綜合大樓之不詳遊藝場內，向綽號「彩雲」之成年女子取得一千元數量之甲基安非他命後，隨即在同鎮○○路７－１１便利超商附近，將一千元數量之甲基安非他命交付予張家洋，張家洋則當場交付現金一千元予乙○○，乙○○隨後再將一千元轉交予「彩雲」（張家洋涉嫌施用第二級毒品部分，由檢察官另案偵辦中）。

二、嗣因檢警對乙○○、甲○○持用之上開行動電話實施通訊監察而查悉上情，並於九十八年七月八日六時五十分許，持本院核發之搜索票前往乙○○位於彰化縣社頭鄉水井巷二十一號住處搜索而查獲，並扣得其所有、供其聯繫販賣第一、二級毒品所用之ＮＯＫＩＡ廠牌行動電話一支（內附門號0000000000號ＳＩＭ卡）。

三、案經彰化縣警察局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之五分別定有明文。

經查：

（一）證人甲○○、張家洋於偵查中向檢察官所為證述，雖係被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，然其等於偵查中向檢察官所為證述，既經具結（見九十八年度偵字第六一三八號卷第五十九、六十頁、七十二、七十三頁），且本院審酌該等言詞陳述均係由證人出於自由意識而陳述，又無其他證據足認該等陳述有何顯不可信之情事等一切情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，認上開證人於偵訊中之證述，得採為認定本件犯罪事實所憑之證據。

（二）又證人甲○○、張家洋於警詢中之證述，雖係被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，然因被告及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院復審酌該等言詞陳述係由證人出於自由意識而陳述，並無非法取證之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，認上開證人於警詢時之證述，應得採為認定本件被告犯罪事實所憑之證據。

二、再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。

前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第十一條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發；

審判中由法官依職權核發。

通訊保障及監察法第五條第一項第一款、第二項分別定有明文。

查本案被告所持用之0000000000號行動電話及證人甲○○所持用之0000000000號行動電話之監聽錄音，為本院及臺灣臺中地方法院分別核准在案，有詳載聲監案號、案由、監察電話、對象及譯文人等之通訊監察書及通訊監察譯文紀錄等附卷可參，是上揭監聽譯文，係司法警察依法院核發之通訊監察書合法監聽電話錄製之錄音聽譯所得，且經檢察官、被告及其辯護人於本院同意作為證據，另於本院審理時提示及告以要旨時，當事人或辯護人均未於言詞辯論終結前對該等譯文內容異議，且本院查無其他不法之情狀，足認得為本案之證據，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，具有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：

一、上開販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事實，迭經被告乙○○於偵查中、本院準備程序及審理時坦承不諱，核與證人甲○○於警、偵訊中及本院審理時（分見彰化縣警察局三六一０七號刑案偵查卷、九十八年度偵字第六一三八號卷第七十二及七十三頁、本院九十八年十月十四日審理筆錄）、證人張家洋於警、偵訊時（分見彰化縣警察局刑案偵查卷及九十八年度偵字第六一三八號卷第五十九及六十頁）之證述內容相符，並有被告所有、供其聯繫販賣第一、二級毒品所用之ＮＯＫＩＡ廠牌行動電話一支（內附門號0000000000號ＳＩＭ卡）扣案可佐，復有本院九十八年聲監字第二六三號通訊監察書及電話附表暨通訊監察譯文（見彰化縣警察局刑案偵查卷）、臺灣台中地方法院九十八年聲監字第三四七號通訊監察書及電話附表暨通訊監察光碟、通訊監察譯文（分見本院審理卷及彰化縣警察局三六一０七號刑案偵查卷）、0000000000號行動電話申設人資料（申設人為被告之母李悅治，見本院審理卷）等附卷可稽，堪認被告之自白確與事實相符。

二、次查，被告於本院審理時供認：主要是綽號「彩雲」之女子及綽號「阿峰」之男子在販賣，如有人需要毒品，伊即與「彩雲」聯繫，之後「彩雲」就叫伊拿毒品給購毒者，而張家洋知道伊有在送毒品，經聯絡後，伊隨即與「彩雲」聯繫，再將毒品交付予張家洋，收受之款項拿回給「彩雲」，而甲○○部分亦屬相同。

又「彩雲」及「阿峰」都在在員林鎮○○路某綜合大樓內之遊藝場將毒品交予伊，收到錢後也是前往上開遊藝場交付予「彩雲」或「阿峰」，伊為該二人送毒品，可無償獲取甲基安他命施用等語，參以證人甲○○前於警詢時曾證稱：「我有時打給阿峰要購買毒品，是乙○○幫他出面」等語，復於偵查中證稱：「我打電話向阿峰買，但阿峰會請乙○○拿來」等語，再於本院九十八年十月十四日審理時具結證稱：「我一向打電話給阿峰，因阿峰很忙，所以就叫被告拿給我」、「九十八年四月三十日一開始我與阿峰聯絡，阿峰出來時，帶了約六千元的毒品，但我只要三千元，阿峰就說他先回去，但他沒空再出來，會叫博仔拿出來」等語，堪信被告供承與綽號「阿峰」之男子共同販賣第一級毒品海洛因，與綽號「彩雲」之女子共同販賣第二級毒品甲基安非他命等情，應可採信。

三、再關於起訴書原載稱九十八年五月十三日該次交易，張家洋係購買一千元之第二級毒品甲基安非他命云云，惟據證人張家洋於警詢中證稱：該次交易，伊要向被告購買五百元之甲基安非他命等語，復於偵查中證稱：九十八年五月十三日這一次，確實是要買五百元等語，可信九十八年五月十三日，證人張家洋向被告購買之第二級毒品甲基安非他命之數量，應為五百元，原起訴書之記載有誤，應予更正。

四、又販賣海洛因、甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且上開毒品容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情。

本件被告供稱其販賣予證人甲○○、張家洋之海洛因或甲基安非他命，均係由綽號「阿峰」之男子或綽號「彩雲」之女子所交付，無法查悉綽號「阿峰」或「彩雲」者，就其等販賣之海洛因或甲基安非他命，有無從中獲取利潤或利潤若干，然參酌我國政府一再宣示反毒決心，施用、販賣海洛因、甲基安非他命均屬違法行為，此為國人所週知，而被告甚而綽號「阿峰」、「彩雲」者，與本案之購毒者甲○○、張家洋均非屬至親，亦無深切交誼，被告與綽號「阿峰」或「彩雲」者，當無甘冒重典，再按販入價格轉販賣予購買毒品者之理。

是被告與綽號「阿峰」、「彩雲」者確有營利之意圖及獲利之事實，應堪認定。

五、從而，綜合上情，本案事證已臻明確，被告之犯行均堪認定，應予依法論科。

六、論罪科刑理由：

（一）按被告行為後，毒品危害防制條例業於九十八年五月二十日修正公布，並於同月二十二日施行。

又法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第十四條或第二十條第二項準用第十四條之規定，應分別特定其施行日期。

法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。

又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第三日發生效力。

至於九十二年七月九日修正公布之毒品危害防制條例第三十六條規定：「本條例自公布後六個月施行。」

其立法理由係謂：「⑴依修正草案第二條第三項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每三個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留六個月緩衝期，以利處理。

⑵依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」

故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期。

與本次之修正並未定有施行日期之特別規定，且亦未明示係基於何特殊因素而修正，自並不能適用九十二年七月九日修正公布之毒品危害防制條例第三十六條自公布後六個月施行之規定（司法院九十八年六月二十九日院臺廳刑一字第０九八００一四六四三號函示意旨參照）。

（二）次按行為後法律有變更時，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人時，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。

又新舊刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，而舊刑法第二條但書，係適用較輕之刑，刑法第二條第一項但書，係適用最有利於行為人之法律，既曰法律，自較刑之範圍為廣，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷（最高法院二十四年上字第四六三四號判例意旨參照）。

毒品危害防制條例第四條第一項、第二項，由「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」

分別修正為「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」

另毒品危害防制條例第十七條第二項增訂「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

而修正前毒品危害防制條例則無此項規定。

經綜合比較新、舊法之結果，被告因於偵查及審判中均自白犯罪事實，修正後之新法較有利於被告，依刑法第二條第一項但書規定，即應適用被告行為後之法律即毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十七條第二項之規定論處。

（三）是核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪及同條第二項之販賣第二級毒品罪。

又現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯罪行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。

故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院九十二年度臺上字第五四０七號判決意旨參照）。

而刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，自應論以共同正犯而非從犯（最高法院八十四年臺上字第五六四七號裁判意旨參照）本件被告雖稱其為獲取免費之毒品施用，乃幫助綽號「阿峰」或「彩雲」者交付毒品與購毒者，然被告既有交付毒品之行為，且有向購毒者收取買賣價金之事實，依前揭說明，被告所為應屬販賣第一、二級毒品之共同正犯，而非幫助犯。

公訴人認被告關於事實欄所示販賣海洛因予甲○○部分，係幫助綽號「阿峰」之男子販賣第一級毒品，為刑法第三十條第一項之幫助犯，尚有未洽，然正犯與幫助犯，犯罪之態樣雖有不同，唯其基本事實均相同，不生變更起訴法條之問題，附帶說明之。

被告與綽號「阿峰」之成年男子間，就販賣第一級毒品海洛因之犯行，與綽號「彩雲」之成年女子間，就販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，分別具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

被告因販賣第一、二級毒品而持有該級毒品，其持有之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

（四）再九十四年二月二日修正公布、於九十五年七月一日施行之刑法，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第五十六條連續犯之規定。

行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰。

而刑法上所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪；

是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。

所謂集合犯，係指數犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行，雖其特質為行為含有反覆實行複數行為而評價為包括一罪，但並非其所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人之主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時、空上具有密切關係，且依社會通念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰。

犯罪是否包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；

主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷（最高法院九十六年度臺上字第一一六八、一八五○、三五三一、四九六九號判決意旨參照）。

被告與共犯間意圖營利而販賣毒品之行為，係為實現牟利之犯罪目的，依吾人之生活經驗，其等犯罪之實行，固以反覆、繼續為常態，然其等販賣時間非短，且販賣對象亦非單一，實難認係出於一次犯罪決意；

況此類異時、異地且異其對象之販賣毒品行為，依社會通念，殊難認以評價為一罪為適當；

再者，其等多次販賣毒品，致該毒品氾濫，嚴重危害國人身心健康之犯罪結果，評價為集合犯之包括一罪，難謂符合法律規範本質，更與刪除連續犯之修法意旨相違，自不得認僅成立集合犯之包括一罪。

是被告所為二次販賣第二級毒品之犯行，應無論以集合犯之餘地。

被告所犯一次販賣第一級毒品罪及二次販賣第二級毒品罪，均係犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

（五）再被告前於九十七年一月七日，因施用第二級毒品案件，經本院以九十六年度斗簡字第六０五號判決判處有期徒刑三月確定；

又於同年三月二十四日，再因施用第二級毒品案件，經本院以九十六年度員簡字第一一０號判決判處有期徒刑五月確定；

嗣二案經定應執行刑為有期徒刑七月，入監執行後，於九十七年十月三十日縮短刑期執行完畢，此有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可參，其於受有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘部分，均應依刑法第四十七條第一項規定，各加重其刑。

又被告所為共同販賣第一級毒品之犯行，次數僅為一次，交易金額亦僅有一千元，被告未因此獲有鉅額利潤，其惡性與犯罪情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之毒販顯有重大差異，對社會治安及國民健康之危害較輕，本院衡諸上情，認其所為販賣第一級毒品之犯行部分，犯罪情狀尚非無可憫恕，縱量處法定最低度刑無期徒刑，仍有情輕法重之嫌，爰依刑法第五十九條規定，酌減其刑，並與前開加重其刑部分，依刑法第七十一條第一項規定，先加後減。

（六）復查，被告於偵查中就其交付第一級毒品海洛因予證人甲○○及交付第二級毒品甲基安非他命予證人張家洋，並收受價款等有關販賣之犯罪構成要件事實均已坦承（分見九十八年度偵字第六一三八號卷第二十四及六十一頁），雖其於偵查中不承認其為共同正犯，僅係幫助犯云云，然所謂自白，僅需自動供述不利於己之犯罪事實即可，被告縱對其應負正犯或從犯責任有所爭執，亦不影響上開於偵查中自白之效果。

又被告嗣於本院審理中亦自白犯罪，是被告所犯上開各罪，均應依毒品危害防制條例第十七條第二項，遞減輕其刑。

又被告雖曾供出毒品來源，指認綽號「阿峰」之男子，本名為蘇子峰，綽號「彩雲」之女子，本名為曹彩雲，然事後檢警並未因而查獲綽號「阿峰」及「彩雲」者，此經本院調閱上開二人之臺灣高等法院前案紀錄表查明無誤，是被告當無毒品危害防制條例第十七條第一項之適用，附此敘明。

（七）爰審酌被告本身有施用毒品之惡習，明知毒品不僅殘害施用者自身健康，且因施用毒品耗費甚鉅，施用者常為購買毒品鋌而走險，嚴重敗壞社會治安，竟為謀取個人私利而共同販賣毒品，危害社會甚鉅，另考量被告犯罪之手段、販賣毒品之期間、次數、數量、金額，犯罪動機係為無償取得毒品施用，未獲取金錢之實質利益，及其之素行、生活狀況、智識程度，暨犯罪後坦承犯行，顯有悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

至檢察官認被告應依刑法第九十條第一項規定，於刑之執行前令入勞動場所強制工作云云，惟依全案卷證，被告雖有施用毒品之惡習，然此究難遽認被告當然即有犯罪之習慣，且刑法保安處分之規定，係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度，而本件被告經本院定應執行有期徒刑十四年六月，刑期非短，足可達教化之目的，是檢察官聲請對被告宣告刑前強制工作，本院認無此必要，併此敘明。

（八）按毒品危害防制條例第十九條之規定屬相對沒收主義之立法，依該條規定宣告沒收者，以屬於被告所有之供犯罪所用或因犯罪所得之物為限（最高法院九十三年度臺上字第四六二號判決意旨參照）。

查扣案之內含門號0000000000號ＳＩＭ卡之ＮＯＫＩＡ牌手機一支，乃被告所有，已據被告自承在卷，且渠確將上開行動電話用以聯繫販賣毒品事宜，並據被告於本院審理時供述明確，核與證人即購毒者甲○○、張家洋之證述相符，並有通訊監察譯文資料在卷可憑，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，宣告沒收。

至上開手機內含之門號0000000000號ＳＩＭ卡，因該門號之申請人為李悅治，此有其申請資料可考，非屬被告所有，自不併為沒收之宣告。

（九）再按毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。

故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院九十一年度臺上字第二四一九號判決意旨參照）。

又毒品危害防制條例第十九條第一項固規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。

但共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得對各該共同正犯分別重複諭知沒收；

此與罰金刑應分別諭知、分別執行者不同（參照最高法院九十五年度臺上字第九二五號判決）。

經查，被告因共同販賣第一、二級毒品所得之對價，均未扣案，仍應依上開說明及毒品危害防制條例第十九條第一項規定，分別宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十七條第二項、第十九條第一項，刑法第二條第一項、第十一條前段、第二十八條、第四十七條第一項、第五十九條、第五十一條第五款，判決如主文。

本案經檢察官蕭有宏到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 10 月 28 日
刑事第六庭 審判長法 官 王義閔
法 官 鄭舜元
法 官 鮑慧忠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 10 月 28 日
書記官 林盛輝
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。