臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,98,訴,1475,20091208,1

臺灣彰化地方法院刑事判決 98年度訴字第1475號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
公設辯護人 甲○○
被 告 丁○○
上列被告等因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（98年度調偵字第469 號），本院判決如下：

主 文

本件公訴不受理。

理 由

一、公訴意旨係以：被告丙○○、丁○○與友人即告訴人戊○○、證人乙○○，於民國於98年4 月28日下午3 時10分，在證人乙○○位於彰化縣芳苑鄉○○村○○路○○段173 號住處打麻將，㈠被告丁○○因打麻將之細故與告訴人戊○○發生口角，竟基於傷害人身體之犯意，手持椅子毆打告訴人戊○○，致告訴人戊○○受有頭部損傷合併頭皮撕裂傷、背部挫傷及瘀青等普通傷害，因認被告丁○○涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌等語；

㈡另因被告丙○○於前揭衝突後，見證人乙○○將證人戊○○帶往屋外沖洗上開普通傷口時，復見告訴人兼本案被告丁○○仍追出屋外與之口角，因此心生不滿，竟基於殺人犯意，雙手各持1 支空酒瓶衝向告訴人丁○○，朝告訴人丁○○之左額及後腦處揮砸，復以破酒瓶猛刺告訴人丁○○胸部2 下，使告訴人丁○○受有胸部穿刺傷、臉部撕裂傷等傷害。

告訴人丁○○經送醫急救且有病危情狀，惟因救護得宜，始免於發生死亡之結果，因認被告丙○○涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌等語。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5 定有明文；

其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。

惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。

經查，關於下列引用之屬於審判外陳述之傳聞證據，檢察官、被告丙○○及其辯護人、被告丁○○於審判程序均同意作為證據，且經本院審酌該證據作成情況均無不適當之情形，是依上開規定，認得作為本案證據。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文；

又告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；

告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。

又刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限，本件檢察官以殺人未遂起訴，經原審審理結果，認為被告所犯實為傷害罪，未經合法告訴，則於判決理由欄敘明其理由逕依刑事訴訟法第303條第3款諭知不受理判決即可，原無適用同法第300條之餘地（最高法院71年度臺上字第6600號刑事判決意旨參照）。

另殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準；

行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析，殊不能僅以口頭之詞語，遽認其必有殺人之犯意（最高法院20年非字第104 號、78年臺上字第5216號判例意旨參照）。

四、公訴人認被告丙○○就前揭理由欄㈡所示部分，涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，無非係以告訴人兼本案被告丁○○之指述、證人乙○○、戊○○分別於偵訊中之證述、童綜合醫療社團法人童綜合醫院（下稱童綜合醫院）98年5 月11日診斷書號230308訴訟診斷書、病危通知，資為論據。

訊據被告丙○○固不否認於前揭時、地，持空酒瓶揮擊傷告訴人兼本案被告丁○○，惟堅決否認有何殺人之犯意，辯稱：因其見告訴人丁○○於證人乙○○將證人戊○○帶往屋外沖洗上開普通傷口時，仍追出屋外與之口角，其方手持空酒瓶，欲阻止告訴人丁○○，並無要殺告訴人丁○○之意思等語。

經查：㈠被告丙○○與告訴人丁○○、證人乙○○、戊○○均為同村友人，另被告丙○○、告訴人丁○○間雖曾於2 、3 年前發生糾紛，但案發當天上揭4 人均有飲酒，純係因證人乙○○將證人戊○○帶往屋外，以沖洗證人戊○○前因理由欄㈠所示衝突所受之普通傷口時，告訴人丁○○仍追出屋外與之口角後，被告丙○○見狀方持空酒瓶上前攻擊告訴人丁○○，以阻止告訴人丁○○等情，業據證人即告訴人丁○○、證人乙○○、戊○○分別於偵訊中、本院審理中具結證述明確（參見偵查卷宗第7 頁至第9 頁、本院98年11月24日審判筆錄第3 頁至第15頁），爰審酌證人丁○○、乙○○、戊○○前後所述之情節均大致相符，應堪採信。

是被告丙○○應係見告訴人丁○○與證人戊○○於發生理由欄㈠所示之衝突後，告訴人丁○○仍緊追不放過證人戊○○，而在屋外持空酒瓶攻擊告訴人丁○○，應僅為與告訴人丁○○理論而助長氣勢所用，故被告丙○○所為僅係為教訓告訴人丁○○，並分出勝負，並非意在殺害告訴人丁○○甚明，被告丙○○傷害告訴人丁○○之犯罪動機，應堪認定。

㈡告訴人丁○○於前揭理由欄㈡所示之時地，遭被告丙○○持空酒瓶揮刺受傷後，經送至彰濱秀傳醫院於98年4 月28日轉送至童綜合醫院急救時，並無立即生命危險，且告訴人丁○○僅受有前胸傷口長6 公分、寬3 公分、深4 公分，併縱膈腔氣腫、臉部撕裂傷（業經縫合9 針）等普通傷害，且為利器所傷等情，此有童綜合醫院98年5 月11日診斷書號230308訴訟診斷書1 紙、98年9 月17日（98）童醫字第1266號函檢附之病歷影本1 份（參見警卷第17頁；

本院卷宗）在卷可稽。

從而可知，告訴人丁○○當時因被告丙○○持酒瓶攻擊後所受之傷害，均屬未傷及人體重要器官或內部臟器，亦無危及生命之情形，亦可認定。

至告訴人丁○○因前揭傷勢，曾經童綜合醫院向告訴人家屬為病危通知等情，此有病危通知1 紙（參見警卷第18頁）附卷可參，然自該通知內容係記載就醫者有生命危險，並通知家屬與醫護人員合作加強看護等語觀之，應屬該醫院行政措施，尚難憑此逕行認定，被告丙○○前揭所為係基於殺人犯意為之，況該病危通知亦與前揭函文所述內容不符，是尚難執此為不利於被告事實之認定。

㈢至證人丁○○雖曾於偵訊中具結證述：被告丙○○持酒瓶先後朝其頭部及胸部攻擊時，其有聽見被告丙○○稱：「要讓你死」（參見偵查卷宗第9 頁）等語，然其亦於本院審理中具結證述：當時其有飲酒喝得茫茫的，且頭部有受傷聽得不是很清楚（參見同上本院審判筆錄第4 頁至第5 頁）等語，是證人丁○○所述是否實在，已有可疑之處，況被告丙○○、告訴人丁○○為上揭衝突之際，均已有飲用酒類，業據證人乙○○、戊○○分別於本院審理中具結證述明確（參見同上本院審判筆錄第10、14頁），是被告丙○○持空酒瓶攻擊告訴人丁○○之際，或出於酒意，或為壯大聲勢，而向告訴人丁○○表示「讓你死」等語，均尚難執此遽行推認被告丙○○上揭所為當基於殺人犯意為之。

㈣觀諸上情，被告丙○○手持空酒瓶揮刺傷告訴人丁○○之犯罪動機，係因證人乙○○將證人戊○○帶往屋外沖洗上開普通傷口時，告訴人丁○○仍追出屋外與之口角，以致出手傷人，已如前述，被告丙○○持空酒瓶襲擊告訴人丁○○之行為，固屬可議，惟被告丙○○與告訴人丁○○既從小相識，自無可能有何深仇大恨，足以引發被告丙○○之殺人動機。

是被告丙○○否認有殺人動機，應屬合理之辯解。

㈤又被告丙○○持空酒瓶接續朝告訴人丁○○之頭部、胸部揮、刺，致使告訴人丁○○受有前揭普通傷害後，並未繼續持前揭兇器朝告訴人丁○○攻擊，在場並有人將被告丙○○與告訴人丁○○隔開等情，業據證人丁○○、乙○○、戊○○分別於本院審理中具結證述明確，以告訴人丁○○於受傷後就醫前，均停留在現場之情況下，若被告丙○○有殺人犯意，理當應繼續攻擊告訴人丁○○，以致告訴人丁○○死亡為止，然被告丙○○見友人出面阻止，且刺傷告訴人丁○○胸部後，並未繼續攻擊，更見被告丙○○確無殺人之犯意。

復參酌被告丙○○手持攻擊告訴人丁○○之空酒瓶，雖未扣案，然該空酒瓶係屬鈍器，於敲破裂後則屬銳器，以此攻擊人體，加上適當下手力道，業足使告訴人丁○○身體遭受危及重要器官之嚴重傷害，而被告丙○○持空酒瓶攻擊告訴人丁○○時，係先以鈍器之空酒瓶朝告訴人丁○○頭部攻擊，待空酒瓶破裂後，呈銳器狀時，方持以朝告訴人丁○○胸部刺擊，且告訴人丁○○因此受有前揭普通傷害等情，已如前述，亦均未傷及告訴人丁○○之內部臟器及重要器官，可見被告丙○○於案發當時下手之力道尚非嚴重，並無致人於死之意圖。

㈥綜上所述，爰審酌理由欄㈡所示部分乃肇因告訴人丁○○與證人戊○○於理由欄㈠所示之衝突發生後，告訴人丁○○仍緊追不放過證人戊○○，被告丙○○適見上開情狀，而在屋外持空酒瓶攻擊揮、刺傷告訴人丁○○之行為，告訴人丁○○受有前揭普通傷害後，被告丙○○主動停手等情，足認被告丙○○應係基於普通傷害之犯意，並無殺人之故意甚明，被告丙○○辯稱並無殺人之故意等語，應堪採信。

是被告丙○○所為，應僅犯刑法第277條第1項之普通傷害罪，公訴人認被告丙○○所為即理由欄㈡所示部分，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，容有誤會。

五、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；

又告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款定有明文。

本件被告丙○○、丁○○分別因殺人未遂、傷害案件，經檢察官提起公訴，認被告丙○○就理由欄㈡所示，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪；

另被告丁○○就理由欄㈠所示，則係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪。

惟本院認被告丙○○、丁○○所為，均各係涉犯刑法第277條第1項之普通傷害罪，已如前述，又該罪依刑法第287條前段之規定，須告訴乃論，而告訴人丁○○、戊○○於本院審理中因各與被告丙○○、丁○○於98年10月22日經本院調解成立；

且告訴人丁○○、戊○○亦分別撤回告訴等情，此有本院調解程序筆錄2 份及刑事撤回告訴狀2 紙（參見本院卷宗）在卷可參。

是告訴人丁○○、戊○○於審判中言詞辯論終結前，分別撤回告訴之事實，應堪認定。

從而，本件於審判中既經告訴人丁○○、戊○○分別同意撤回告訴，揆諸前揭說明，爰諭知不受理之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第303條第3款，判決如主文。

本案經檢察官邱鼎文到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 12 月 8 日
刑事第三庭 審判長法官 李進清
法 官 陳銘壎
法 官 唐中興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 98 年 12 月 8 日
書 記 官 黃國源