臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,98,訴,1917,20091231,1

臺灣彰化地方法院刑事判決 98年度訴字第1917號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度毒偵字第2129號），本院判決如下：

主 文

乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年捌月。

犯罪事實

一、乙○○曾因搶奪及違反毒品危害防制條例案件，經本院以94年度訴字第1749號及94年度訴字第1942號分別判處有期徒刑9 月、10月、4 月在案，嗣經本院以96年度聲減字第810 號案裁定減刑為有期徒刑4 月15日、5 月、2 月，並應執行有期徒刑10月確定。

另因違反毒品危害防制條例案件，經本院以95年度訴字第725 號判處有期徒刑1 年確定，嗣經本院以96年度聲減字第811 號案裁定減刑為有期徒刑6 月確定。

上開案件入監接續執行後，甫於民國96年10月22日縮短刑期假釋出監，於96年12月12日縮刑期滿未經撤銷假釋而視為執行完畢。

其前於87年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經裁定停止戒治所餘期間付保護管束，後於88年8 月4 日保護管束期滿未經撤銷而視為強制戒治執行完畢，而經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以88年度戒毒偵字第18號為不起訴處分確定。

其於前開強制戒治執行完畢釋放後5 年內之92年間，因施用第一級毒品犯行，經本院以92年度訴字第1281號判處有期徒刑8 月確定。

詎其猶不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於98年7 月23日下午2 時42分許往前回溯96小時內之某時，於不詳時、地，以不詳方法，非法施用第一級毒品海洛因1 次。

嗣因列管為毒品人口，於98年7 月23日下午2 時42分許，經警採集其尿液送驗結果，呈嗎啡陽性反應，始查悉上情。

二、案經彰化縣警察局溪湖分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、證據能力部分：

一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1 之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。

另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。

依刑事訴訟法第198條、第208之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。

然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函，刊載於法務部公報第312 期）。

此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。

此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。

本件卷附詮昕科技股份有限公司於98年8 月10日所出具之濫用藥物尿液檢驗報告，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，復審酌毒品鑑定報告均係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，自具有證據能力。

二、另按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

以下本案所引用被告以外之人於審判外之書面陳述（除理由欄一所述部分外），而不符合刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定者，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告對證據能力均未爭執，揆諸前揭說明，可認為同意作為證據，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，故認為適當而均得作為證據，是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，均具有證據能力。

乙、實體部分：

一、訊據被告乙○○矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，並辯稱：伊於98年7 月23日上午曾至臺灣彰化地方法院檢察署接受採尿，送驗結果係呈陰性反應，何以同日下午至彰化縣警察局溪湖分局接受採尿，送驗結果竟呈陽性反應，彰化縣警察局溪湖分局管理採尿之員警顯係亂搞故意要弄伊云云。

惟查：

（一）被告因列管為毒品人口，於98年7 月23日下午2 時42分許，經警採集其尿液送請詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA ）檢驗結果，呈鴉片海洛因代謝物陽性反應，且再以氣相層析質譜儀法（GC/ MS）確認檢驗結果，確呈嗎啡陽性反應一節，此有銓昕科技股份有限公司98年8月10日出具之濫用藥物尿液檢驗報告、列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表及彰化縣警察局溪湖分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照證單各1 份附卷可稽（詳偵查卷宗第8 頁、第9 頁、第10頁）。

按銓昕科技股份有限公司依氣相層析質譜儀法檢測，所採定量偵測極限嗎啡為300ng/ml，亦即檢出值若大於此便能確認尿液中確實存在此毒品；

且氣相層析質譜儀法乃目前就藥物篩檢結果必須進一步確認時所最常採用之確認方法，因此在良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，有行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院83年4 月7 日（83）北總內字第03059 號函可資參照，並為法院審理毒品案件所周知，而被告之尿液經前揭機關以該種檢驗方法檢驗確認後，其尿液中嗎啡濃度高達2276ng /ml，遠大於該機關所設定之閾值300 ng/ ml。

又本院將銓昕科技股份有限公司98年8月10日出具之濫用藥物尿液檢驗報告送請法務部調查局檢驗，法務部調查局亦認被告採尿檢驗鴉片海洛因代謝物為嗎啡陽性（可待因為51ng/ml 、嗎啡為2276ng/ml ），可知被告有施用鴉片類毒品之事實，亦有法務部調查局98年12 月10 日調科壹字第09800619460 號函在卷可憑（詳本院卷）。

再本院為求慎重，復將經警採集之被告尿液送請中山醫學大學附設醫院以氣相層析質譜儀法（GC/ MS）複驗，其尿液中嗎啡濃度亦達1734ng/ml ，遠大於該機關所設定之閾值40ng / ml ，而呈嗎啡陽性反應，復有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗複驗報告在卷可憑（詳本院卷）。

基上，足認被告尿液中確有嗎啡陽性反應甚明。

（二）至被告雖以前情置辯，惟據證人即負責採集被告尿液之彰化縣警察局溪湖分局員警甲○○於本院審理時具結證述：被告的尿液是伊採集送驗，因被告是定期檢驗人口，事先通知被告，被告來了之後，先對被告採尿，由被告當著伊的面排放採集，並由被告自己將罐子鎖起來，由伊寫封籤後再由被告蓋手印而後將封籤貼上，都是在被告的面前做的，封籤後，就等送驗公司來收等語（詳本院98年12月29日審判筆錄第3 頁），而被告亦自承驗尿係經其本人在檢體上簽名蓋章等語在卷（詳本院98年11月26日準備程序筆錄第2 頁），足徵員警採尿過程並無不法或錯誤情形，是員警送驗之尿液確係被告本人排放無訛。

再被告另辯稱：彰化縣警察局溪湖分局管理採尿之員警顯係亂搞故意要弄伊云云，惟為上開員警所否認，本院亦查無證據證明彰化縣警察局溪湖分局員警有何故意陷害被告之事證，是被告此部分所辯，核屬無據，不應採信。

（三）再被告辯稱：伊於98年7 月23日上午曾至臺灣彰化地方法院檢察署接受採尿，送驗結果係呈陰性反應等語，本院查，被告於98年7 月23日上午9 時34分許，經臺灣彰化地方法院檢察署採尿送驗結果係呈陰性反應，固有臺灣彰化地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管紀錄表及詮昕科技股份有限公司於98年8 月4 日出具之濫用藥物尿液檢驗報告各1 份在卷可稽（詳偵查卷宗第26頁反面、第27頁），惟上開採尿係於98年7 月23日上午9 時34分許，距離本案彰化縣警察局溪湖分局員警於98年7 月23日下午2 時42分許採尿，時間相距逾5 小時，則被告於臺灣彰化地方法院檢察署採尿後至彰化縣警察局溪湖分局員警採尿前之5 小時內，於不詳時地施用第一級毒品海洛因，非無可能。

又依據行政院衛生署所訂定之「濫用藥物尿液檢驗機構認可基準」，尿液檢體中濫用藥物或其代謝物之濃度高於或等於下列濃度（即闕值）時，認定該藥物之存在（即陽性）……尿液檢驗結果依該標準判定陽性者，表示尿液中藥物濃度高於或等於闕值，可確認曾服用該藥物；

而判定為陰性者，則表示尿液中濃度低於闕值或未檢出，不完全表示未曾服用該藥物，是被告於98年7 月23日上午9 時34分許，經臺灣彰化地方法院檢察署採尿送請詮昕科技股份有限公司於98年8 月4 日出具之濫用藥物尿液檢驗報告固呈鴉片海洛因代謝物陰性反應，惟僅足以認定被告尿液中濃度低於設定之闕值或未檢出，不表示被告未曾服用第一級毒品海洛因。

另臺灣彰化地方法院檢察署送請詮昕科技股份有限公司於98年8 月4 日出具之濫用藥物尿液檢驗報告僅以酵素免疫分析法檢驗，並未依氣相層析質譜分析法之方式作確認實驗一節，有該濫用藥物尿液檢驗報告可考，且依該報告備考欄所載：貴單位若對檢驗結果有疑議時，請於報告日期起10日內提出複驗等語，可知尿液檢體如單以酵素免疫分析法作初步檢驗，而未進一步以氣相層析質譜儀為確認實驗，其所得之檢驗結果尚無法作為認定受檢者有無施用毒品之唯一憑據；

而彰化縣警察局溪湖分局送請詮昕科技股份有限公司於98年8 月10日出具之濫用藥物尿液檢驗報告則係以氣相層析質譜儀法檢測，氣相層析質譜儀法乃目前就藥物篩檢結果必須進一步確認時所最常採用之確認方法，因此在良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，已如前述，是氣相層析質譜儀法之準確度顯高於酵素免疫分析法，故在二份尿液檢驗報告結果不符時，當以氣相層析質譜儀法檢測之詮昕科技股份有限公司於98年8 月10日出具之濫用藥物尿液檢驗報告為可採。

再經本院向法務部調查局及詮昕科技股份有限公司函詢造成上開二次尿液檢驗報告不同之原因為何，法務部調查局函覆稱，其原因可能為：（一）受檢人施用鴉片類毒品後立即接受第一次採尿，其毒品尚未代謝排泄或因代謝初期其代謝物濃度低於初步篩檢閾值，故於第一次檢驗呈陰性，第二次採驗方檢出陽性。

（二）受檢人於第一次至第二次採尿之間隔六小時內，施用鴉片類毒品，故第二次採集呈陽性等語；

另詮昕科技股份有限公司則函覆稱：兩件檢體採集時間雖僅間隔六小時，但畢竟是不同時間、地點、單位採集，影響尿液結果之原因甚多。

尿液中檢出濃度一般與施用量、施用時間、使用頻率、採集時間、個人體質與代謝狀況、是否大量飲用水等因素有關等語，有上開法務部調查局98年12月10日調科壹字第09800619460 號函及附於本院卷之詮昕科技股份有限公司98年12月4日詮昕字第98050 號函在卷可憑。

從而，被告於98年7 月23日上午9 時34分許，經臺灣彰化地方法院檢察署採尿送請詮昕科技股份有限公司於98年8 月4 日出具之濫用藥物尿液檢驗報告固呈鴉片海洛因代謝物陰性反應，亦不足為被告有利之事證。

（四）又按施用毒品尿液中排出最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出最長時間海洛因服用後2 至4 天一節，業據行政院衛生署管制藥品管理局以92年12月2 日管檢字第0920009990號函敘甚明。

復按常人如未施用毒品，其尿水中當無呈按一般人注射海洛因或嗎啡後，經體內吸收代謝約30分鐘後，以嗎啡型態為主開始排入尿中，而以最初6 至12小時排泄量最多，約有百分之75之毒品代謝物（嗎啡）可在注射後24小時內陸續由尿中排出體外，剩餘量則可能在數日內分別排出體外，故一般而言，施用多量毒品者，於施用後4 、5 日仍有可能檢出低濃度毒品反應，此經法務部調查局92年1 月2 日調科壹字第0910089203號函釋甚明，均為法院審理毒品案件所周知。

再據上開法務部調查局98年12月10日調科壹字第09800619460 號函覆稱，二次尿液檢驗結果不同之原因可能為：（一）受檢人施用鴉片類毒品後立即接受第一次採尿，其毒品尚未代謝排泄或因代謝初期其代謝物濃度低於初步篩檢閾值，故於第一次檢驗呈陰性，第二次採驗方檢出陽性。

（二）受檢人於第一次至第二次採尿之間隔六小時內，施用鴉片類毒品，故第二次採集呈陽性等語，是無法認定被告係於98年7 月23日上午9 時34分採尿後始施用第一級毒品海洛因，惟被告如未於上揭於98年7 月23日下午2 時42分許接受尿液檢驗時間回溯96小時內之某時施用海洛因，當無可能於其尿液中驗得毒品之陽性反應，則被告係於98 年7月23日下午2 時42分採尿往前回溯96小時內之某時，有施用第一級毒品海洛因之事實，灼屬無疑。

（五）綜上，被告所辯，顯係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。

故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分。

又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公佈，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」、「5 年內再犯」及「5 年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5 月9 日95年度第7 次刑事庭會議及97年9 月9 日97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。

查本件被告前於87年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經裁定停止戒治所餘期間付保護管束，後於88年8 月4 日保護管束期滿未經撤銷而視為強制戒治執行完畢，而經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以88年度戒毒偵字第18號為不起訴處分確定。

其於前開強制戒治執行完畢釋放後5 年內之92年間，因施用第一級毒品犯行，經本院以92年度訴字第1281號判處有期徒刑8 月確定乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，則被告此次所為本案上開施用第一級毒品海洛因之犯行，雖在初犯經強制戒治執行完畢即88年8 月4 日釋放後5 年以後，惟被告於初犯經強制戒治執行完畢釋放5 年內之92年間，再犯施用毒品罪，經依法追訴處罰判處有期徒刑8 月確定在案，則依上開最高法院刑事庭會議決議意旨，本件被告已於「5年內再犯」，甚至三犯以上，顯見其再犯率甚高，無論其「5 年內再犯」之時點係於上開修法前或後，亦無論其後各次施用毒品之犯行，是否已逾第一次觀察勒戒或強制戒治執行完畢後5 年，均毋須再重新施予觀察、勒戒或強制戒治之處遇程序，而應依毒品危害防制條第23條第2項規定，逕予訴追處罰。

三、再按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，被告施用海洛因之行為，核係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。

被告為供施用而持有該毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

第查，被告曾因搶奪及違反毒品危害防制條例案件，經本院以94年度訴字第1749號及94年度訴字第1942號分別判處有期徒刑9 月、10月、4 月在案，嗣經本院以96年度聲減字第810 號案裁定減刑為有期徒刑4 月15日、5 月、2 月，並應執行有期徒刑10月確定。

另因違反毒品危害防制條例案件，經本院以95年度訴字第725 號判處有期徒刑1 年確定，嗣經本院以96年度聲減字第811 號案裁定減刑為有期徒刑6 月確定。

上開案件入監接續執行後，甫於96年10月22日縮短刑期假釋出監，於96年12月12日縮刑期滿未經撤銷假釋而視為執行完畢之論罪科刑情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，被告於受有期徒刑執行完畢後5 年內又故意再犯本案之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

爰審酌被告因施用毒品經觀察、勒戒與強制戒治及刑之執行後，猶未能深切體認毒品危害己身之鉅，及早謀求脫離毒害之道，反而於出監後伺機再犯，未見有何收斂、警惕之意，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，復曾因多次施用毒品經法院判刑仍不知悔改，復犯罪名相同之本罪，犯罪後猶飾詞狡辯，冀圖無罪脫身，除未見其有何悔意，犯後態度不佳外，復耗費司法資源，自有使其接受相當時期監禁以敦化性情之必要，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨其犯罪之動機、目的、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官林依成到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 12 月 31 日
刑事第四庭 審判長 姚銘鴻
法官 吳俊螢
法官 游秀雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 12 月 31 日
書記官 謝志鑫
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。