臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,98,訴,412,20090429,1

臺灣彰化地方法院刑事判決 98年度訴字第412號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第9339號、98年度偵字1310號），本院判決如下：

主 文

甲○○意圖營利，聚眾賭博，累犯，處有期徒刑伍月；

扣案如附表一編號1所示之物，沒收。

又明知為禁藥，而販賣，累犯，處有期徒刑陸月；

扣案如附表一編號2及如附表二所示之物，均沒收。

主刑部分，應執行有期徒刑拾月。

其餘被訴賭博部分，無罪。

事 實

一、甲○○前有多次賭博前科，最後一次係於民國95年間，經臺灣高等法院臺中分院於96年8月7日以96年度上易字第1069號判處有期徒刑6月，嗣經減刑為有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣 (下同)1 千元折算1日確定，甫於97年2月4日易科罰金執行完畢。

詎仍不知悔改，分別於下列時、地，為下列行為：

(一)甲○○意圖營利，基於賭博之犯意，自97年10月初某日起，在彰化縣員林鎮○○路員林公園之公共場所內，以「港2星」、「港3星」、「特尾」3種簽賭方式，供賭客簽賭，並以該處為賭博場所，聚集不特定多數人，參與六合彩賭博。

其賭博方式係利用香港政府所開出之六合彩對獎號碼為對獎依據，而每注簽注賭金為10元，凡簽中「港2星」之賭客，每注可贏得57倍彩金；

對中「港3星」之賭客，每注可贏得570倍彩金；

對中「特尾」之賭客，每注可贏得150倍彩金。

如未對中，所有賭資則歸甲○○所有。

嗣於97年10月11日上午10 時50分許，在上開員林公園公廁旁，為警當場於甲○○身上扣得其所有之六合彩簽賭單8張，始查悉上情。

(二)甲○○明知某不詳人士向其兜售之「牛寶膠囊」、「三體牛鞭勃動力膠囊」、「一炮到天亮」等藥品，內含鹿茸、人蔘、五味子、枸杞子、兔絲子、淫羊藿、龍眼肉、黃耆、肉蓯蓉，或含黃精、鎖陽、龜板、當歸、海馬」等中藥材成分，並宣稱：「補腎壯陽、強精生隨、補器益血、陽痿、早泄、性功能障礙、腰酸膝軟、夜尿頻多」等醫療療效，屬於藥事法第6條所定之藥品，且輸入未依同法第39條規定向中央衛生主管機關申請查驗登記，獲核准發給藥品許可證，為同法第22條第1項第2款所定未經核准擅自輸入之禁藥，依法均不得販賣、轉讓或意圖販賣而陳列。

詎其竟意圖營利，基於販賣禁藥之單一犯意，先於97年9月初某日，在上開員林公園內，向姓名年籍不詳之成年人，以每一小盒40元之價格，購入不詳數量之「牛寶膠囊」、「三體牛鞭」、「一炮到天亮」等藥品，再自該日起，在上開員林公園公廁旁，以每一小盒50元之價格，接續販售予不特定之人，賺取每一小盒10元之差價，藉此牟利。

嗣於97年10月11日上午10時50分許，在員林公園公廁旁，為警當場查獲，並扣得其所有之牛寶膠囊19小盒、三體牛鞭11小盒、一炮到天亮3小盒，及其所有供販賣上開藥品所用之廣告招牌1只，始查悉上情。

二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵辦起訴。

理 由

壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），雖屬傳聞證據，均經當事人於原審準備程式及審判期日中表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分

一、㈠犯罪事實欄一、(一)簽賭六合彩之部分：上開事實，業據被告甲○○於本院審理時供承不諱，並有六合彩簽注單8張附卷可憑，足徵被告出於任意性之自白與事實相符。

㈠ ㈠㈡犯罪事實欄一、(二)販賣禁藥之部分：訊據被告甲○○固自承於97年9月間某日，在上開員林公園，向姓名年籍不詳之成年人購買前開藥物之事實，惟否認有向不特定之人販賣禁藥之行為，辯稱：查獲之禁藥，牛寶膠囊每1小盒60元、三體牛鞭每1小盒40元、一炮到天亮每1小盒40元之價格購入，伊要自己吃的，不是要販賣的，因伊有高血壓、心臟無力四肢發麻之病痛，上述藥品可以禦寒讓身體強壯，廣告招牌是伊舊有的等語。

經查：⑴按所稱禁藥，係指藥品有左列各款情形之一者：一、經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。

二、未經核准擅自輸入之藥品。

但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限。

藥事法第22條第1項定有明文。

查扣案之「牛寶膠囊」、「三體牛鞭」、「一炮到天亮」藥品，觀之該藥品之外包裝，均標示中國產製之藥品，並無我國衛生署之核可販賣之文號，且經行政院衛生署鑑定上述藥品認為：「牛寶膠囊」內含鹿茸、人蔘、五味子、枸杞子、兔絲子、淫羊藿、龍眼肉、黃耆」等中藥材成分，宣稱「補腎壯陽、強精生隨、補器益血、陽痿、早泄、性功能障礙、腰酸膝軟、夜尿頻多」等醫療療效；

「三體牛鞭勃動力膠囊」內含鹿茸、人蔘、五味子、枸杞子、兔絲子、淫羊藿、肉蓯蓉、龍眼肉等中藥成分，宣稱：「補腎壯陽、強精生隨、補器益血、陽痿、早泄、性功能障礙、腰酸膝軟、夜尿頻多」等醫療療效；

「一炮到天亮」內含「黃精、鎖陽、龜板、當歸、海馬」等中藥材成分，宣稱「腎虛陽精萎縮、早泄」等醫療效能，均應以藥品管理，且所標示生產地為中國大陸，未經核准擅自輸入，係屬藥事法第22條所稱之禁藥，有該署98年2月17日署授藥字第0980000530號函在卷可按（台灣彰化地方法院檢察署[下稱彰化地檢署]97年偵字第9339號偵查卷第18頁），而被告未能提出有何合法輸入銷售許可之文件，足認上開藥品為藥事法第22條第1項第2款前段所稱之禁藥無訛。

⑵次查，被告於警訊時供述：上述藥物，伊是在（員林）公園內向不知名男女以每小盒40元購入，售價為每1小盒50元，伊在一個月前（約97年9月初）才在（員林）公園內賣，賺差不多200元左右等語（參見警卷第2頁）；

於偵查時供稱：伊在查獲前1天，在員林公園內，以每1小盒40元價格，向一名不詳人士購買，再以50元販賣，3種產品買入及賣出之價格都一樣等語（參照彰化地檢署97年偵字第9339號偵查卷第18頁）；

本院準備程序供述：查獲的禁藥，是伊自己一個人吃的，在檢察官面前，伊有說是以40元購入，如果有人要買，再以50元出售等語（參見本院98年3月17日準備程序筆錄第4頁）；

於本院審理時供述：伊於警詢時有說過上開藥品以每1小盒40元購入，如有人要向伊買，伊就以每小盒50元賣給對方，每一小盒賺10元，但沒有人向伊購買；

伊被查獲時，係依伊買的情形說明，警察問伊，伊就怎麼回答等語（參見本院98年4月15日審判筆錄第7頁、第9頁），且本院審理時當庭勘驗被告於97年10月11日警詢筆錄錄影光碟結果，被告警詢筆錄內容均依被告供述記載無訛，足認被告供述上開禁藥，被告均以每1小盒40元購入，再以每1小盒50元之價格對不特定之人販賣牟利為屬實。

又被告為警當場於員林公園公廁旁，擺設銷售之廣告招牌一只及在機車上之紙箱內查獲如附表所示之藥品，可認被告確有販售上開禁藥無疑。

故被告前揭辯解，係臨訟杜撰之詞，核無足採。

本件事證明確，被告之上開犯行均堪認定。

二、按刑法第268條規定之「聚眾賭博」，係指聚集不特定人或特定多數人參與賭博之行為，且縱未於現實上同時糾集多數人於同一處所，而係聚集眾人之財物進行賭博者，例如組頭以電話之方式供人簽賭之行為，亦屬之。

又被告在位於彰化縣員林鎮○○路員林公園公廁旁供人簽賭六合彩，而該處所係不特定多數人得自由來去聚合場所，為公共場所至然。

核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段之在公共場所賭博罪、同法第268條後段之意圖營利聚眾賭博罪。

次按藥物藥商管理法第七十三條第一項之明知為偽藥或禁藥而販賣罪，不以販入之後，復行賣出為構成要件，但須以營利為目的，將偽藥或禁藥購入或將偽藥賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂，最高法院二十五年非字第一二三號判例及司法院三十七年六月二十三日院解字第四○七七號解釋參照。

參見最高法院66年01月24日66年度第1次刑庭庭推總會議決議（二）。

被告購入之上開藥品，係未向中央衛生主管機關申請查驗登記核准輸入國內之藥品，並擅自販售予他人以牟利之行為，核係犯藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪。

復按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決要旨參照）。

是被告自始基於意圖營利，聚眾賭博及販賣禁藥之單一犯意，均接續遂行其同一經營香港六合彩簽賭、販售禁藥為業務之犯行，且上開行為，時間緊密，侵害之法益均屬同一，則揆諸上開說明，其多次簽賭六合彩、販賣禁藥等行為之獨立性薄弱，於刑法評價上，應僅論以包括一罪、實質一罪即足，始為合理，最高法院86年臺上字第3295號判例意旨可資參照。

被告一簽賭六合彩之行為，同時觸犯前開賭博罪及意圖營利聚眾賭博罪二罪名，為想像競合犯，應依同法第55條規定，從一較重之意圖營利聚眾賭博罪論處。

又被告所犯意圖營利聚眾賭博罪及販賣禁藥之二罪間，犯意各別，罪名有異，應予分論併罰。

被告曾犯有如犯罪事實欄所示之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，5年內再故意犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，分別加重其刑。

爰審酌被告前即有賭博之前科，未久又犯本案賭博之犯行，不僅有害社會善良秩序，助長民眾不思努力工作，藉此夢想一夕致富之貪念萌生；

及其販賣未經核准之禁藥，嚴重危害消費大眾之身體健康，暨其犯罪動機、目的、手段、犯罪所得利益、經營時間，與犯後僅坦承賭博犯行，卻於事後推卸未販賣禁藥之態度等一切情狀，各別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

三、刑法第266條第2項規定，當場賭博之器具，不問屬於犯人與否，沒收之，係採義務沒收主義，自應優先於採職權主義之刑法第38條第1項第2款而適用（最高法院79年臺上字第5137號判例意旨及最高法院87年度臺非字第207號判決意旨參照）。

扣案附卷之六合彩簽注單8張，均係供被告當場賭博所用之工具，業據被告於警詢及本院自承在卷，應依刑法第266條第2項之規定，均沒收。

至扣案之廣告看板1塊及如附表二所示之禁藥，為被告所有且供其犯罪所用之物，依刑法第38條第1項第2款規定，均宣告沒收之。

四、㈠另公訴意旨略以：被告甲○○另基於意圖營利之犯意，於98年2月3日，在彰化縣員林鎮○○路員林公園內，以「港2星」、「港3星」2種簽賭方式，供賭客簽賭，並以該處為賭博場所，聚集不特定多數人，參與六合彩賭博。

其賭博方式係利用香港政府所開出之六合彩對獎號碼為對獎依據，凡對中「港2星」之賭客，每注可贏得57倍彩金；

對中「港3星」之賭客，每注可贏得570倍彩金。

如未對中，所繳賭資則歸甲○○所有，藉以牟利。

嗣於98年2月3日上午9時20分許，適有賭客江純前往上址準備向甲○○簽注時，為警當場查獲，並扣得甲○○所有之六合彩簽賭單35張、供書寫六合彩簽賭單之原子筆1支為據，因認被告另涉犯刑法第268條之意圖營利聚眾賭博罪嫌。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。

不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。

刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。

而認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以之為裁判基礎；

且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；

另茍積極之證據不足以為被告犯罪事實之認定，即應為被告有利之認定，更不必有何有利之證據，最高法院分別著有40年臺上字86號、76年臺上字4986號判例可資參照。

㈢訊之被告堅詞否認有為前揭六合彩簽賭，並提供予不特定之賭客簽賭抽取費用之事實，辯稱：伊於97年10月11日被查獲後，就未再供人簽賭六合彩，扣案簽注單35張係以前別人的簽賭單收集一起的，江純烟不知道伊沒有從事簽賭六合彩等語。

然查，證人江純烟雖於警詢時證述：伊於98年2月3日9時20分許，在員林公園公廁前，伊正準備向被告簽賭六合彩，警方即向前盤查被告，並當場在其手上查獲多張六合彩及原子筆一支，伊之前有聽說被告在供人簽賭大樂透，今日係第一次簽賭，但還沒有簽賭，被告就被警查獲等語，則被告與證人江純烟間之對賭或供簽賭之行為尚未成立，尚難以證人上開證述情節即率認被告有簽賭犯行。

次查，查扣之簽注單35張，並未載明簽賭之日期，似難認定其何時供簽賭之用，且被告前有上開簽賭犯行及如犯罪事實欄一所示之簽賭行為，上開簽單是否為之前簽賭所遺留，似非無疑問，參以被告供承其於97年10月11日查獲後，就未再供人簽賭六合彩等情，從而，殊難遽以認定被告確有前揭供人簽賭之犯行。

此外復查無其他積極證據足資證明被告有就意圖營利聚眾賭博之情事。

據此，公訴意旨認被告前揭簽賭部分之罪嫌，尚屬無據，自應為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第266條第1項前段、第2項、第268條後段、第55條、第47條第1項、38條第1項第2款、第51第條第5款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官鄭少珏到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 4 月 29 日
刑事第六庭 審判長法 官 王義閔
法 官 鮑慧忠
法 官 張德寬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本「切勿逕送上級法院」）。
中 華 民 國 98 年 4 月 29 日
書記官 黃得翔
附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第266條
（普通賭博罪與沒收物）
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條
（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 3 千 元以下罰金。
附表一：
1.六合彩簽注單8張。
2.廣告招牌1塊。
附表二：
1.牛寶膠囊19小盒
2.三體牛鞭11小盒
3.一炮到天亮3小盒