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臺灣彰化地方法院刑事判決 98年度訴字第545號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 甲○○
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第3859號、第11226 號）及移送併案審理（98年度偵字第1442號），本院判決如下：
主 文
乙○○所犯如附表所示之罪，各應處如附表所示之刑。
應執行有期徒刑貳拾貳年，扣案之第一級毒品海洛因拾貳包（合計淨重壹點捌肆公克，空包裝總重肆點陸玖公克），沒收銷燬之；
販賣第一級毒品所得共新臺幣肆仟肆佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘被訴部分無罪。
犯罪事實
一、乙○○雖未染有施用海洛因之惡習，然因見同屋共居於彰化縣福興鄉○○路27巷12號內之己○○曾施用第一級毒品海洛因，且於平日前往彰化縣鹿港鎮洛津公園運動時，另認識亦有施用第一級毒品海洛因之丙○○，又於前開公園活動時，認識曾販賣海洛因綽號「大頭」之戊○○。
乙○○因己身無業，又身罹糖尿病，為圖謀販賣海洛因予己○○、丙○○等人，賺取厚利，以供己生活所需，明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，非經許可，不得販入、賣出，竟於民國97年4 月間某日，在前揭彰化縣鹿港鎮洛津公園內，請託不知情之丙○○帶同前往戊○○（販賣海洛因犯嫌部分，由本院另行審理）位於彰化縣鹿港鎮文武廟附近住處4 樓後，丙○○即先行離開，乙○○基於販賣第一級毒品海洛因以營利之意圖，以附表編號1 至6 所示之交易時間、交易地點，分別以附表編號1 至6 所示之交易方式，及附表編號1 至5 所示之交易價格（其中附表編號6該次，僅販入即遭警查獲，尚無售出之交易價格），共販賣第一級毒品海洛因予丙○○2 次、己○○3 次及販入用以供販賣所用之海洛因12包（合計淨重1.84公克，空包裝總重4.69公克）。
販賣海洛因所得之款項，則充作生活開銷所用。
嗣於97年4 月22日上午9 時30分，經警持本院核發之搜索票，至前揭彰化縣福興鄉○○路27巷12號欲對同住之己○○搜索時，適乙○○攜帶甫販入之前開海洛因12包返家，經警盤問，乙○○因心虛即將該海洛因12包丟棄於地為警當場查扣，並於乙○○上揭住處內，扣得乙○○所有，惟與本案無關之現金新臺幣（下同）80,000元、存摺、借據等物品，而查知上情。
二、案經彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官移送併案審理。
理 由
壹、證據能力部分：
一、關於證據能力方面：㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
本案證人即購毒者丙○○、己○○之警詢筆錄，係屬被告乙○○以外之人於審判外之言詞陳述，被告及指定辯護人不同意有證據能力，且查無符合法律規定得作為證據之例外情形，依法自不得作為證據，應予排除。
㈡按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。
被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。
刑事訴訟法第159條之1第1 、2 項定有明文。
本條第2項規定所謂之「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著了然者，固非以絕對不須經過調查程式為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言。
至被告等當事人、代理人、辯護人、輔佐人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向法官、檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據（最高法院96年度台上字第5684號判決意旨參照）。
按此，本案如下列理由欄所示，證人丙○○、己○○，及證人即販毒者戊○○在偵查中經具結後向檢察官所為之陳述，因被告及指定辯護人並未爭執有何顯不可信之情況，依上述規定，自均得作為證據。
㈢被告及指定辯護人對於本案中之書證即法務部調查局濫用藥物實驗室97年5 月15日調科壹字第09723024090 號鑑定書（屬被告以外之人審判外之書面陳述）之證據能力，均不予爭執，且迄至本院言詞辯論終結前，亦未再聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，即視為被告及指定辯護人同意作為證據；
而本院審酌該等文書作成時之情況，亦認為適當，復與本案待證事實具有關聯性，自均具有證據能力，得採為證據。
㈣另本案中扣案之證物，被告及指定辯護人並不爭執其證據能力，且該等證物係警方合法搜索取得，其扣押程式合法，自得作為證據。
貳、認定事實及論罪科刑部分：
一、訊據被告固坦承認識證人丙○○、己○○，且曾委請證人丙○○帶同去找證人戊○○，並向證人戊○○表示欲購買海洛因，事後並取得海洛因，且該次取得之海洛因，證人丙○○、己○○均曾持之施用；
又於97年4 月22日在伊前揭住處發現員警時，曾將查扣之海洛因12包丟棄於地；
另於證人丙○○入監服刑前，曾當面交付10,000元予證人丙○○花用，且於證人丙○○入監服刑後，曾4 次以他人名義，各匯款5,000 元予證人丙○○等情，惟矢口否認涉有何販賣海洛因犯行，辯稱：證人戊○○不欲販賣海洛因予伊時，伊即表示欲離開，係證人丙○○堅持要買，即自行從伊手上拿取5,000 元購買海洛因10包，並私自取走海洛因5 包，僅交給伊5 包。
伊將該海洛因5 包攜帶返家後，即隨意丟棄在客廳茶几置物盒內，證人己○○未經伊同意，即自行拿取該海洛因施用；
另97年4 月22日為警查扣之海洛因12包，係當天證人丙○○在洛津公園所寄，雖伊知悉該些物品係海洛因，但證人丙○○交給伊之後即行離開，伊不得已才攜帶返家；
97年4 月22日後數日，係證人丙○○主動表示願意去律師處寫自白書，但寫完自白書後，證人丙○○就一直向伊討錢，還說要入監服刑了，向伊拿取10,000元，並要伊逐月寄5,000 元至監所，伊確實未曾販賣海洛因云云。
指定辯護人則為被告辯稱：本案被告雖曾於偵訊時自承確有販賣海洛因予證人丙○○、己○○，然被告於鈞院審理時，業已陳稱係因怕被收押，才會為如此之陳述；
另證人丙○○於本案曾多次為不同內容之證述，且證人戊○○亦證稱未曾見過被告，亦未曾販賣海洛因予被告，從而，依卷存證據，尚難認被告有基於營利意圖向證人戊○○販入海洛因進而販賣予證人丙○○；
再證人己○○於97年4 月22日初訊時，並未證稱曾向被告購買海洛因，係於97年8 月28日始向檢察官證稱曾向被告購買海洛因 3次；
再佐以被告及證人己○○均陳稱其等2 人於97年5 月間曾發生爭執，應認證人己○○指證被告販賣海洛因等情，尚屬有疑。
經查：㈠就附表編號1 、2 所示之被告販賣海洛因犯行，業據證人丙○○於98年1 月22日、98年2 月4 日偵訊時就其曾帶同被告至證人戊○○住處，及曾向被告購入海洛因等情證述綦詳（見97年度偵字第3859號卷第151 頁，98年度偵字第1442號卷第16頁），證人丙○○復於本院98年8 月11日審理時具結後證稱：其施用之海洛因除向戊○○購買外，另曾於97年2 月後，至其入監前（即97年5 月12日前），因未能找到戊○○，故以公共電話打被告手機，分別在彰化縣鹿港鎮孔子廟，及彰化縣福興鄉土地公廟，向被告購買2 次海洛因，該2 次均係欲購買1,000 元之海洛因，然均因現款不夠，皆僅交付現款700 元等語（詳見本院當日審判筆錄），蓋證人丙○○於偵訊及本院審理具結負偽證罪處罰及與被告當庭對質之心理壓力下，仍屢為前揭一致證述，且此情復核與被告於98年1 月7 日警、偵訊及98年1 月22日警詢時所為不利於己之自白相符（詳見97年度偵字第3859號卷第133 頁至第135 頁、第140 頁至第141 頁、第150 頁），此情應堪認定。
㈡就附表編號3 至5 所示之被告販賣海洛因犯行，則據證人己○○於97年8 月28日偵訊時證稱：曾於97年4 月間，在其與被告共同租屋處，共3 次向被告購買海洛因，每次均 1,000元等語（見97年度偵字第3859號卷第76頁），復於本院98年8 月11日審理時證稱：其於97年4 月間，曾於被告租屋處，向被告購買海洛因3 次，每次約係1,000 元，皆已交付款項，且取得海洛因；
被告未曾免費提供海洛因供其施用，其亦未曾自行從其等租屋處之茶几置物盒內拿取海洛因施用，其不知道被告平時將海洛因收在何處，亦未曾見過被告隨手將海洛因丟在其等共住屋內茶几置物盒內等語（詳見本院審判筆錄），蓋證人己○○就上開曾向被告購買海洛因3 次之情節，自97年8 月28日偵訊至本院審理時均始終證述如一，且經被告於本院98年8 月11日證人己○○交互詰問完畢後，自行向證人己○○確認「是否有3 包海洛因賣妳3,000 元」時，證人己○○亦證稱「有」、「有，我也敢發發誓，我是 3次，1 次1 千元」，並證稱：絕無冤枉被告等語（詳見本院當日審判筆錄），衡諸證人己○○於偵訊及本院審理具結負偽證罪處罰及與被告當庭對質之心理壓力下，仍屢為前揭一致證述，且前情復核與被告於98年1 月7 日警、偵訊所為不利於己之自白大致相符（詳見97年度偵字第3859號卷第13 3頁至第135 頁、第140 頁至第141 頁、第150 頁），雖被告於98年1 月7 日警、偵訊時就販賣海洛因之價格與證人己○○之證述略有出入，然此極有可能係因被告於販賣海洛因時，時有未能收取全部價金，致現罹糖尿病之被告記憶錯誤所致，從而，前情仍應堪認定。
㈢就附表編號6 所示之被告販賣海洛因犯行，有被告於97年 4月22日遭警查獲時之現場照片1 紙在卷可稽（見鹿警分偵字第0970008918號警卷第3 頁），而被告於97年4 月22日為警查獲時所查扣之白色粉末12包，經送法務部調查局檢驗結果，均含第一級第6項毒品海洛因成分，合計淨重1.84公克（空包裝總重4.69公克），此有法務部調查局97年5 月15日調科壹字第09723024090 號濫用藥物實驗室鑑定書1 紙附卷可參（見97年度偵字第3859號卷第22頁），從而，被告於97年4 月22日為警查獲時，所持有之白色粉末，係海洛因乙情，應可認定。
又被告於97年4 月22日為警採集之尿液，經送詮昕科技股份有限公司檢驗結果，並無何嗎啡、甲基安非他命陽性反應，此有彰化縣警察局鹿港分局97年4 月22日委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司97年5 月26日濫用藥物尿液檢驗報告各1 紙在卷可參（見鹿警分偵字第0970008918號警卷第7 頁，97年度偵字第3859號卷第38頁），且被告迄本院審理時亦自承伊迄今均無何施用海洛因之情，衡諸被告本身並無施用海洛因之慣行，卻於97年 4月間，2 次向證人戊○○販入海洛因，於97年4 月22日此次販入包數復多達12包，足徵被告於98年1 月22日警詢時自承曾2 次向證人戊○○販入海洛因等語（見97年度偵字第3859號卷第150 頁），及於98年2 月4 日警詢時，另陳稱伊向戊○○購買海洛因時，該海洛因均已分裝好了，第1 次係以5,000 元本錢購買毒品10包，成本每包500 元，是以每包加價200 元（即700 元）轉售；
第2 次也是拿5,000 元本錢購買毒品12包，成本每包417 元，伊是預定以每包加價283 元（即700 元）轉售，但還沒販賣就遭警方查獲等語（見98年度偵字第1442號卷第5 頁、第7 頁背面）；
於同日偵訊時亦同陳稱：係於97年4 月中旬第1 次向證人戊○○購買海洛因；
另於97年4 月22日早上8 點多，以現金5,000 元，向證人戊○○購入海洛因12包等語（見98年度偵字第1442號卷第15頁背面），應核與事實相符。
㈣按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；
必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨）。
又販賣海洛因本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。
再按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。
販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。
即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。
本件本件被告所為如附表所示各次販賣毒品犯行，雖因並未當場查獲販毒事實，且時隔久遠，而無從察知其販賣毒品確實數量，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告有無「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；
衡諸毒品海洛因量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。
本件被告確有前開販賣海洛因之行為，考量社會大眾均知買賣海洛因係非法行為之客觀社會環境，且被告於98年2 月4 日警詢時，亦自承確以「價差」方式謀取利益等語（見98年度偵字第1442號卷第15頁背面），依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，被告應係基於營利之犯意而販賣海洛因，要無疑義。
㈤被告於本院審理時雖翻異前詞，且辯護人亦以前詞為被告辯護，另證人戊○○自偵訊迄本院審理時，均證稱不認識被告，亦未曾販賣海洛因予被告等語。
惟查：⑴按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；
尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；
然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例要旨、同院90年度臺上字第6078號判決要旨參照）；
況認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違證據法則，自不能指為違法；
是供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；
其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。
因之，證人供述之證據，前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院90年度臺上字第6943號判決要旨參照）。
⑵證人丙○○於97年8 月12日偵訊時雖證稱：被告於97年 4月22日遭警查扣之海洛因12包，係其當天早上所寄放等語（見97年度偵字第3859號卷第61頁至第63頁），然證人丙○○於97年10月7 日、98年1 月22日偵訊時及本院98年 8月11日審理時已改證稱：因其有多次毒品前科，且被告應允在其服刑期間，每月會匯給其5,000 元，才會答應頂罪，後來係因獄友分析利害關係，才願意說出實情等語（見97年度偵字第3859號卷第88頁，第150 頁至第151 頁，本院98年8 月11日審判筆錄）；
證人丙○○於本院98年8 月11日審理時另證稱：其於97年8 月7 日警詢時及97年8 月12 日 偵訊時所述，均係因當時欲替被告扛罪，才陳稱於被告處遭查扣之海洛因係其所有僅暫寄被告；
其於97年10月7日 警詢時，係因僅向被告購買海洛因2 次，故忘記曾向被告購買海洛因，才會向員警陳稱未曾向被告購買過海洛因，故不知情被告有無販賣海洛因；
其於98年2 月4 日警詢時，確曾向員警陳稱係因被告自己先坦承有販賣海洛因2 次予其，經警方詢問後，其才想起曾向被告購買海洛因2 次，警察及檢察官均未曾向其表示指認被告販毒有何好處等語等語（詳見本院當日審判筆錄）。
依照證人丙○○前揭證述，再參酌證人丙○○於97年8 月12日偵訊時，另曾證稱其與被告並無何交情，係因欲去藥局購買針筒，才會將以7,000 元購買之海洛因12包寄放在被告處等語等語（見97年度偵字第3859號卷第62頁），然依照證人丙○○證稱與被告間既無交情，復證稱將多達12包之海洛因交予被告保管，實與常情有違；
且被告亦自承曾於證人丙○○入監前，當面交付10,000元現款予證人丙○○，嗣後並每月以他人名義匯款5, 000元，供證人丙○○花用等語，此外，尚有臺灣彰化監獄97年10月21日彰監戒字第0976300038號函附保管金分戶卡資料1 份在卷可稽（見97年度偵字第3859號卷第101 頁至第106 頁），足認證人丙○○證稱係因被告答應按月支付生活費，始出面頂替一節，非屬空穴來風；
且參諸證人丙○○先係與被告共同至律師事務所撰寫自白書，復於初期警、偵訊時依照自白書及協約內容，均由證人丙○○自承係該海洛因12包之實際持有人，後證人丙○○不願繼續頂替，亦僅向員警表明非該海洛因12包之實際持有人，然就被告是否涉嫌販賣海洛因乙情，亦仍含糊證稱不明瞭；
直至被告業已於98年1 月7 日坦承曾販賣海洛因予證人丙○○，經員警再度借提證人丙○○，證人丙○○始證稱屬實無誤等情觀之，證人丙○○自始至終，或係欲出面替被告頂罪，或僅係反悔不欲繼續替被告頂罪，並無主動欲誣陷被告入罪之情，從而，證人丙○○於本院98年8 月11日審理時，就其證述被告曾2 次販賣海洛因予其乙節之證述，具有高度憑信性，因可認與事實相符。
⑶證人己○○雖於97年4 月22日初訊時，並未指證曾向被告購買海洛因等情；
另於本院98年8 月11日審理時經檢察官就「是否曾使用過被告注射胰島素之針筒」時，先證稱：其未曾拿過被告注射胰島素之針筒注射；
另就本院詢問「①與被告共住時有無吵架過；
②其是一人向被告分租，抑或與朋友共同分租」，先分別證稱：未曾吵架過，且係 1人向被告分租房屋等語。
惟查：⑴據被告於本院審理時自承：於97年4 月22日遭警查獲當時，伊與證人己○○之感情均仍屬融洽，而證人己○○前亦有多次施用毒品之前科紀錄，證人己○○當知悉販賣毒品之法定刑極為嚴苛，證人己○○於無從知悉警、偵人員掌握多少被告販賣海洛因之證據資料前，為迴護同居之被告，未於偵訊之初即指證被告如附表編號3 至5 所示販賣海洛因犯行，尚未違乎常理；
⑵證人己○○於本院同日審理時，經被告補充詢問「是否有拿過我注射胰島素的針筒去注射海洛因？」時，證人己○○業已改證稱：有時候我真得沒有針筒時，會拿被告注射胰島素之針筒注射海洛因等語；
另經被告補充詢問「妳是否曾經與我吵架2 次？」時，證人己○○則證稱：有，但係在被告遭警查獲持有12包海洛因後，且被告確實曾販賣海洛因予其，其並非因吵架才誣賴、陷害被告等語；
又經被告補充詢問「妳當時不是有同居人在那邊分居？」，證人己○○亦證稱：同居人有配偶，所以並未常住等語（詳見本院當日審判筆錄）。
蓋證人己○○雖於本院審理時，就前揭問題前後證述非屬一致，然其或係因記憶模糊，或係因對於問題理解有異，致證述前後不一，然證人己○○業已於本院同日審理時，就其證述內容不一處詳加解釋，且前揭證述不一處，亦顯與被告是否涉犯本案販賣海洛因犯行，無重大關連，實難僅因證人己○○此部分證述不一，即完全排除證人己○○證述之可信度。
⑷毒品之買賣本多選擇隱密地點，且參與者多僅有販毒者與購毒者，從而，偵查機關於證據之蒐集上，本較其他案件困難；
又毒品之交易方式，雖以電話聯絡為大宗，然尚非屬必然，從而縱曾對販毒者使用之通訊設備實施通訊監察，然受限於監聽時間、受監聽之門號、行動電話多寡及實際毒品交易方式，亦非凡販毒案件均會有通訊監察譯文足資佐證。
從而，雖被告就附表編號1 至5 所示之各該次販賣海洛因犯行，除證人丙○○、己○○之指證及被告於偵訊時之自白外，尚無何通訊監察譯文可資佐；
然本案係因員警持搜索票欲對證人己○○等人進行搜索時，適見被告持拿海洛因12包返回住處進而查獲，從而，職司刑事偵查人員，於本案查獲前，並未曾就被告所持用之任何電話實施監聽，自無何通訊監察譯文可資佐證；
另依照附表編號1 至5 所示之各次海洛因交易方式所載，證人丙○○於附表編號1 、2 所示欲向被告購買海洛因時，雖係先以公共電話與被告乙○○聯絡，然證人丙○○自偵訊起，因職司訊問人員未曾要求證人丙○○明確證稱究竟係撥打何電話予被告，證人丙○○迄本院審理時，因事隔已久，已無從記憶究竟係撥打何電話給被告，被告復否認此部分犯行，尚無從逕予認定證人丙○○即係撥打被告平時使用之0000000000門號與被告聯絡購買海洛因，從而依現存卷證，不僅無從特定證人丙○○實際購買海洛因之時間係於97年 4月間某特定日期，且無從知悉證人丙○○係撥打何電話予被告，自無從調取特定門號之雙向通聯記錄進行佐證；
再證人己○○於附表編號3 至5 所示時間，係逕向同住之被告當面購買海洛因，除被告與證人己○○外，並無其他人等在場，當亦無何通訊監察譯文可資參佐，然證人丙○○、己○○於偵訊及本院審理時就被告販賣海洛因之細節，不僅一致，亦核與被告於偵訊時自白情節相符；
而被告為繼續遂行販賣海洛因營利犯行，另於附表編號6 所示時間販入海洛因乙情，亦有海洛因12包扣案可資佐證，業如前述，從而，尚難僅因卷內無附表各該次交易之通聯紀錄抑或通訊監察譯文，逕認證人丙○○、己○○於偵訊及本院審理時之證述為不可採。
⑸證人戊○○於98年2 月4 日偵訊時雖證稱：其不認識證人戊○○，也未曾於97年4 月間販賣海洛因予被告等語（見98年度偵字第1442號卷第16頁背面），然被告當庭經檢察官訊問後，仍堅稱伊所購買之海洛因12包，係向同庭之證人戊○○所購入等語（見98年度偵字第1442號卷第16頁背面）；
另證人戊○○本院98年8 月11日審理時證稱：其不認識被告，也未曾見過被告；
其之前認識丙○○，但97年後就未曾與丙○○再碰過面，因97年1 、2 月間，其就偷渡前往中國，直至該年10月才遭解還等語（詳見本院當日審判筆錄）。
惟證人戊○○有關「97年1 、2 月間即已偷渡至中國，未曾於該年度見過並販賣海洛因予丙○○」乙情，顯與被告辯稱伊於97年4 月間，確曾與丙○○共同前往戊○○住處表明欲購買海洛因等語，及證人丙○○於本院98年8 月11日審理時證稱：曾於97年4 月向證人戊○○本人購買海洛因，亦曾於該時間帶同被告至證人戊○○住處等情相違（均詳見本院當日審判筆錄），再證人戊○○有關「不認識被告，也未曾見過被告」乙情，亦顯與證人丙○○於本院98年8 月11日審理時證述被告與證人戊○○常一同在洛津公園賭博等語；
證人丁○○證稱：被告拿生活費給其時，會說係去公園賭博贏的等語相悖（均詳見本院當日審判筆錄），是證人戊○○於本院審理時證述，極有可能係因恐自身另涉販賣海洛因犯嫌，且為迴護與其有私誼之被告，始為前揭避重就輕之詞，證人戊○○此部分證述，證明力極低，尚難認屬有據。
⑹再被告於98年1 月7 日偵訊時除自白前揭販賣海洛因犯行外，另陳稱：伊未曾販賣海洛因給蔡志坤，蔡志坤向檢察官陳述曾向伊購買海洛因，均係屬謊言等語（97年度偵字第3859號卷第140 頁）；
且於98年1 月22日偵訊時除自白前揭販賣海洛因犯行外，另陳稱：伊係因證人丙○○表示服刑很苦，向伊借款每月5,000 元，伊才會於97年5 月23日、97年6 月24日、97年7 月24日及97年8 月25日逐月匯款5,000 元給被告，該款項並非證人丙○○幫忙頂罪之酬勞等語（見97年度偵字第3859號卷第150 頁）。
蓋倘如被告於本院審理時所述，係因員警要求伊說出越多購買海洛因之人越好，被告於98年1 月7 日偵訊時知悉蔡志坤曾向司法警察陳稱向伊購買海洛因之際，為尋求交保，當順勢陳稱亦曾販賣海洛因予蔡志坤，然被告於98年1 月7 日偵訊時，仍僅陳稱販賣海洛因予證人丙○○、己○○，然堅稱未曾販賣海洛因予蔡志坤；
又被告於98年1 月22日偵訊時，亦僅坦承有販入海洛因及出售海洛因予證人丙○○、己○○等情，然否認有何要求證人丙○○出面頂罪之情，足認被告於98年1 月7 日及98年1 月22日偵訊時所為之陳述，均仍應係本於伊自由意識下所為陳述；
況被告及指定辯護人於本院準備程序時，對伊在司法警察及檢察官前所為自白之證據能力，表示無意見，並稱檢察官並未有強暴、脅迫、恐嚇、利誘等不法訊問情事，更足見被告於警、偵訊之自白出於任意性。
且被告事後於本院98年6 月20日訊問時先改辯稱：購買海洛因僅係欲減輕糖尿病之疼痛感云云，另於本院98年6 月29日準備程序時另改辯稱沒有醫師處方，伊不敢亂服藥云云；
而被告自偵訊至本院審理時亦自承迄今未曾施用過海洛因，蓋被告自身並無何施用海洛因之慣習，且被告自承於97年間亦無何工作，係仰賴女兒寄送生活費等語，倘被告非係欲購買海洛因供販賣，焉有可能於同一月內，2 次各以5,000 元向證人戊○○購入達22包之海洛因。
從而，被告辯稱伊購入海洛因之前開動機，顯係事後卸責之詞，不足採信。
㈥綜上所述，被告前揭辯解，均應係屬事後卸責之詞，不足採信。
本案被告被訴販賣海洛因之犯行事證明確，應予依法論科。
二、按被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項業經修正，並以華總一義字第09800125141號公布，同年5月22日施行，同條例第4條第1項之規定其罰金刑自原先之得併科新臺幣1千萬元以下罰金，提高至得併科新臺幣2千萬元以下罰金，經比較新舊法之結果，以98年5月20日修正前規定較有利於被告，自應適用被告行為時之毒品危害防制條例第4條第1項規定（以下簡稱：修正前毒品危害防制條例第4條第1項）。
按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣及轉讓。
核被告如附表編號1至6所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品既遂罪。
被告各次持有第一級毒品海洛因之目的既各在販賣第一級毒品海洛因，則其持有第一級毒品海洛因之低度行為，應分別各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
又按意圖營利而販入毒品，雖未及賣出，仍依販賣既遂罪論處。
但如意圖營利而販入毒品後，第1次販賣與他人之行為，此乃接續原先販入之犯意而為，不論其出賣之行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為（最高法院92年臺上字第2641號判決要旨參照）。
從而，如意圖營利而販入海洛因後，第1次販賣海洛因與他人之行為，固可認係接續原先販入之犯意而為，不論其行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，而僅成立1個販賣毒品既遂罪；
然其後之販賣毒品行為即應就其犯罪情節另為法律上獨立之評價。
是依上揭所述，被告基於意圖營利而於附表編號1所示之交易時間、交易地點販入海洛因10包後，即於數日後，販賣海洛因予附表編號1所示之丙○○，此部分應認基於單一犯意之接續行為，而僅成立1個販賣海洛因既遂罪；
另就附表編號6所示部分，被告於販入海洛因時，即係本於營利之意圖，從而雖未及賣出，仍應以販賣第一級毒品海洛因既遂罪論處，先予說明。
又被告所犯如附表編號1至6所示之各次販賣第一級毒品罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
臺灣彰化地方法院檢察署以98年度偵字第14 42號移送併案審理部分，與本案起訴之犯罪事實，係屬同一，本院自應併予審理。
另按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。
於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
本件被告販賣第一級毒品海洛因，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然被告販賣海洛因之對象尚僅證人丙○○、己○○，且證人丙○○、己○○原即係染有毒癮之人，被告販賣海洛因之次數僅6次，獲利尚非至鉅，其犯罪之情節尚非至惡，僅因一時貪念，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，且被告前僅有賭博之前科犯行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，綜上被告犯案情節觀之，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度即無期徒刑，無異仍屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其等犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，對被告所犯販賣第一級毒品海洛因之犯行，酌量減輕其刑。
爰審酌被告本身並未染有毒癮，僅因身罹糖尿病，謀生不易，見房客及友人染有毒癮，即鋌而走險從事販毒交易，明知海洛因為第一級毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且多有施用致死之案例，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧其販賣對象可能面臨之困境，加以販賣，助長毒品流通，致生危害於社會甚鉅，且犯後尚難認有何悔意，甚而唆使證人丙○○頂罪，惟被告販賣之對象尚僅2人，且次數共6次，雖公訴人具體求處無期徒刑，並褫奪公權終身，然衡諸上情，爰各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
三、按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。
故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。
又按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。
是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。
又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。
如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度臺上字第305 號判決要旨參照）。
復按毒品危害防制條例第19條第1項規定所稱因犯罪所得之財物，以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自不得為沒收、追徵其價額或以財產抵償之諭知（最高法院95年度臺上字第5492號、93年度臺上字第2412號、93年度臺上字第2662號判決參照）。
㈠被告於附表編號3 、4 、5 所示販賣第一級毒品海洛因予證人己○○部分，所得各為1,000 元；
另於附表編號1 、2 所示販賣第一級毒品海洛因予證人丙○○部分，實際所得各僅為700 元，各應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各該次主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之；
至就被告於附表編號1 、2 所示販賣第一級毒品海洛因予證人丙○○，尚未取得之價款各300 元，因被告實際尚未取得，且就附表編號6 所示該次販賣第一級毒品海洛因部分，因僅販入即遭查獲，尚未及售出，此部分尚無所得，依照上開所述，自無從為沒收抵償之諭知，附此敘明。
㈡扣案之海洛因12包合計淨重1.84公克（空包裝總重4.69公克），為本案查獲供被告犯附表編號6 所示販賣海洛因犯行所用之毒品，且該毒品分裝袋，因與其內毒品已無從析離（法務部調查局調科壹字第09300113060 號函），爰均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於該次主文項下，宣告沒收銷燬之。
㈢證人丙○○係以公共電話撥打被告持有之行動電話，與被告聯絡，然依目前現存證據，無從得知被告究竟係以何電話，裝填何SIM 卡與證人丙○○聯絡，亦無證據足資證明證人丙○○與被告聯絡時，被告所使用之行動電話及該SIM 卡係屬被告所有，參照前揭說明，充作被告聯絡販賣海洛因所用之行動電話及SIM 卡，自均毋庸依同條例第19條第1項規定宣告沒收之，併此敘明。
另扣案之現金80,000元、存摺、借據等物品，被告雖坦承為伊所有，然查無與本案被告所犯如附表所示之販賣海洛因犯行有何關聯，亦均非屬違禁物，本院自無從宣告沒收，併此敘明。
四、無罪部分：㈠公訴意旨另略以：被告於97年4 月間，於伊前址租屋處，以每包700 元之價格，分2 次販賣第一級毒品海洛因予證人丁○○，認被告另涉犯販賣第一級毒品海洛因2次罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。
又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；
且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；
而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定；
另檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文，是以檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質責任。
倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證據，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之判決，最高法院著有29年上字第3105號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號、92年臺上字第128 號判例意旨。
末按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。
㈢本件公訴人認被告另於97年4 月間，2 次販賣海洛因予證人丁○○，主要係以被告於警、偵訊之自白，為其主要論據。
惟查起訴書所指此部份之犯行，除被告於警、偵訊之自白外，既無其他證據足以證明，且被告於本院審理時已翻異前詞，辯稱未曾販賣海洛因予證人丁○○等語，而證人丁○○於本院98年8 月11日審理時雖先證稱：其從96年開始喝美沙冬後，就未曾再施用毒品等語；
後另改證稱：其目前執行之施用毒品案件，係於97年1 月間施用毒品之案件等語，是證人丁○○就其自身究竟於97年1 月間有無施用毒品乙情，雖前後證述不一，然依卷存證據，並無證據證明證人丁○○於97年1 月間施用毒品海洛因之來源，即係向被告購得；
且乏證據足資證明證人丁○○於97年3 、4 月間仍有為供自用或其他目的，而向被告購買海洛因，是尚難僅憑被告於警、偵訊之自白，遽認被告確有此部份之犯行。
此外，復查無其他積極證據足以證明被告有此部分販賣第一級毒品海洛因之犯行，此部分自屬不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官王元郁到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 9 月 1 日
刑事第八庭 審判長法 官 簡婉倫
法 官 唐中興
法 官 楊舒嵐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 9 月 1 日
書記官 林盛輝
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第19條
犯第 4 條至第 9 條、第 12 條、第 13 條或第 14 條第 1 項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
附表
┌─┬────┬───┬───┬──────────┬─────┬─────────┐
│編│交易時間│ 交易 │購毒者│ 交易方式 │交易價格（│ 主 文 │
│號│ │ 地點 │ │ │新臺幣） │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
├─┼────┼───┼───┼──────────┼─────┼─────────┤
│1 │97年4 月│彰化縣│丙○○│乙○○基於營利之意圖│1,000 元，│乙○○販賣第一級毒│
│ │間某2 日│鹿港鎮│ │，向戊○○以新臺幣（│惟迄今僅收│品，處有期徒刑拾伍│
│ │ │文武廟│ │下同）5,000 元之代價│取700元 │年貳月。因販賣毒品│
│ │ │附近 │ │，販入用以供販賣所用│ │所得財物新臺幣柒佰│
│ │ │ │ │之海洛因10包，即於數│ │元沒收之，如全部或│
│ │ │ │ │日後，由丙○○與陳錦│ │一部不能沒收時，以│
│ │ │ │ │珍聯絡後，當面向陳錦│ │其財產抵償之。 │
│ │ │ │ │珍購買前揭販入之其中│ │ │
│ │ │ │ │海洛因1 包 │ │ │
├─┼────┼───┼───┼──────────┼─────┼─────────┤
│2 │上揭日期│彰化縣│丙○○│由丙○○與乙○○聯絡│1,000 元，│乙○○販賣第一級毒│
│ │後迄97年│福興鄉│ │後，當面向乙○○購買│惟丙○○迄│品，處有期徒刑拾伍│
│ │4 月22日│土地公│ │前揭販入之其中海洛因│今僅交付 │年貳月。因販賣毒品│
│ │間之97年│廟附近│ │1包 │700 元 │所得財物新臺幣柒佰│
│ │4 月間之│ │ │ │ │元沒收之，如全部或│
│ │某日 │ │ │ │ │一部不能沒收時，以│
│ │ │ │ │ │ │其財產抵償之。 │
├─┼────┼───┼───┼──────────┼─────┼─────────┤
│3 │上揭日期│彰化縣│己○○│由己○○當面向乙○○│1,000元 │乙○○販賣第一級毒│
│ │後迄97年│福興鄉│ │購買前揭販入之其中海│ │品，處有期徒刑拾伍│
│ │4 月22日│福興路│ │洛因1包 │ │年叁月。因販賣毒品│
│ │間之97年│27巷12│ │ │ │所得財物新臺幣壹仟│
│ │4 月間之│號 │ │ │ │元沒收之，如全部或│
│ │某日 │ │ │ │ │一部不能沒收時，以│
│ │ │ │ │ │ │其財產抵償之。 │
├─┼────┼───┼───┼──────────┼─────┼─────────┤
│4 │上揭日期│彰化縣│己○○│由己○○當面向乙○○│1,000 元 │乙○○販賣第一級毒│
│ │後迄97年│福興鄉│ │購買前揭販入之其中海│ │品，處有期徒刑拾伍│
│ │4 月22日│福興路│ │洛因1包 │ │年叁月。因販賣毒品│
│ │間之97年│27巷12│ │ │ │所得財物新臺幣壹仟│
│ │4月 間之│號 │ │ │ │元沒收之，如全部或│
│ │某日 │ │ │ │ │一部不能沒收時，以│
│ │ │ │ │ │ │其財產抵償之。 │
├─┼────┼───┼───┼──────────┼─────┼─────────┤
│5 │上揭日期│彰化縣│己○○│由己○○當面向乙○○│1,000 元 │乙○○販賣第一級毒│
│ │後迄97年│福興鄉│ │購買前揭販入之其中海│ │品，處有期徒刑拾伍│
│ │4 月22日│福興路│ │洛因1包 │ │年叁月。因販賣毒品│
│ │間之97年│27巷12│ │ │ │所得財物新臺幣壹仟│
│ │4月 間之│號 │ │ │ │元沒收之，如全部或│
│ │某日 │ │ │ │ │一部不能沒收時，以│
│ │ │ │ │ │ │其財產抵償之。 │
├─┼────┼───┼───┼──────────┼─────┼─────────┤
│6 │97年4 月│彰化縣│販入後│乙○○基於營利之意圖│販入後未及│乙○○販賣第一級毒│
│ │22日上午│福興鄉│尚未及│，向戊○○以5,000 元│賣出 │品，處有期徒刑拾伍│
│ │ │土地公│賣出，│之代價，販入用以供販│ │年壹月。扣案之海洛│
│ │ │廟附近│故無購│賣所用之海洛因12包（│ │因拾貳包（合計淨重│
│ │ │戊○○│毒對象│合計淨重1.84公克，空│ │壹點捌肆公克，空包│
│ │ │住處 │ │包裝總重4.69公克）。│ │裝總重肆點陸玖公克│
│ │ │ │ │ │ │），沒收銷燬之。 │
└─┴────┴───┴───┴──────────┴─────┴─────────┘
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