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臺灣彰化地方法院刑事判決 98年度訴緝字第9號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 吳天富律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第5453號），本院判決如下：
主 文
甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向執行檢察官指定之公益團體、地方自治團體或社區提供陸拾小時之義務勞務。
扣案具殺傷力之改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣壹個）、子彈叁顆均沒收。
犯罪事實
一、甲○○明知具殺傷力仿BERETTA廠92FS型半自動手槍之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000），及供上述改造手槍使用具殺傷力之92制式子彈3顆，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，未經許可不得無故持有。
竟為防身之故，於民國95年5月10日，在臺中市○○路170號8樓之3，向亦未經許可而持有上開槍、彈之陳均盛（另案由臺灣南投地方法院檢察署偵辦中）借得上開槍、彈，而未經許可同時予以持有。
嗣警方於95年5月25日上午10時35分許，經其同意至其位於彰化縣彰化市○○路○段158號7樓住處搜索，扣得上開均具殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個）及制式子彈3顆，而查獲上情。
二、案經南投縣警察局集集分局報由臺灣南投地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署臺中分院檢察署檢察長核轉臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定（得為證據之情形），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項分別定有明文。
本判決以下所引用被告甲○○以外之人於審判外之書面及言詞陳述，被告與其辯護人及公訴人於準備程序時，均表示同意作為證據，且迄至本院言詞辯論終結前，經本院於審理提示調查時，被告、辯護人及公訴人亦均未聲明異議；
另本院審酌該等陳述作成時之情況，亦均認為適當，復與本案待證事實具有關聯性，是該等陳述，自均得作為證據。
二、訊據被告對於上開犯罪事實，均坦承不諱，核與證人即出借上開槍、彈予被告之陳均盛，於檢察官偵訊時所證述之情節相符（見臺灣南投地方法院檢察署95年度偵字第2313號偵查卷第40頁）；
復有上開改造手槍1枝（含彈匣1個）及制式子彈3顆扣案可證。
又該等扣案之槍、彈，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定之結果，認「送鑑貝瑞塔制式92手槍含匣1枝（槍枝管制編號0000000000號），認係仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。
……送鑑92制式子彈3顆，認均係口徑9mm之制式子彈，認均具殺傷力。」
等情，有該局95年7月19日刑鑑字第0950082932號槍彈鑑定書1份附卷可稽（見臺灣南投地方法院檢察署95年度偵字第2506號偵查卷第22頁），足見扣案之上開槍、彈均具有殺傷力無訛。
是被告之自白核與事實相符，應可採信。
本案事證明確，被告上開未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍；
及未經許可持有子彈之犯行，均堪以認定。
三、論罪科刑部分：㈠中華民國刑法於94年2月2日修正公布，並於被告上開犯罪後之95年7月1日施行。
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。
此條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條第1項本身雖經修正，但無比較新舊法適用之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，最高法院有95年第8次刑事庭會議決議意旨可循。
關於本案之新舊法比較適用及毋庸比較情形，均詳如附表所示。
㈡核被告所為，分別係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪；
及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。
被告同時以一持有上開槍、彈之行為，觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之同條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。
㈢本案被告係為防身而持有上開改造手槍，其持有之期間非長，且自持有以來，亦未經查獲有其他從事犯罪之行為，是其所為相較於不法之徒，擁槍自重危害社會之情形，其犯罪情節自屬較輕。
然槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有具有殺傷力之槍枝罪，所規定之最輕法定本刑卻同為「3年以上有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金」，此項處罰不可謂不重。
於此情形，倘依其情狀處以3年以下有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
本院衡酌被告所為之本案犯罪情節，並非重大，若以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項所規定之法定本刑而科處最輕本刑3年有期徒刑，實仍有情輕法重，猶嫌過重，在客觀上尚足以引起一般人之同情，而顯有可憫恕之處。
是本院認依其情狀，處以有期徒刑2年，已足以懲儆，並可達防衛社會之目的。
故就被告所為上開未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑。
㈣爰審酌被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，素行良好；
其明知未經主管機關許可不得持有槍、彈，卻一時失慮而予以持有，惟於持有該槍、彈後，並未經查獲有其他從事犯罪之行為，所生危害非鉅；
且於犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知併科罰金之數額，及就併科罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。
㈤查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，已如上述，現今並有正當工作，有在職證明書1份在卷可參，素行良好；
其因一時失慮致觸法網，並於犯後坦承犯行，深具悔意，其經此偵、審程序及刑之宣告後，應知所戒慎而無再犯之虞，辯護人及檢察官亦均對被告求為從輕量刑，本院因認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑3年；
另依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告應於緩刑期內，依執行檢察官之命令，向指定之公益團體、地方自治團體或社區提供60小時之義務勞務，以促其鞭策自我，用啟自新；
併依同法第93條第1項第2款規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束。
㈥扣案具殺傷力之上開改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000），及制式子彈3顆，因證人陳均盛亦屬未經許可而持有，故均屬違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。
四、末查，被告本案之犯罪時間，雖係發生在96年4月24日以前，但因其上開所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪，經本院宣告之刑為有期徒刑2年，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第4款之規定，係不予減刑，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第55條、第59條、第42條第3項前段、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官謝雨青到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 4 月 14 日
刑事第八庭 審判長法 官 簡婉倫
法 官 唐中興
法 官 陳銘壎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 4 月 14 日
書記官 楊筱惠
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣 1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表：
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│法 條 │修正前規定 │修正後規定 │新舊法之適用 │
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│刑法第55條前段 │一行為而觸犯數罪│一行為而觸犯數罪│㈠適用新法。 │
│想像競合犯 │名，從一重處斷。│名者，從一重處斷│㈡被告一行為同時│
│ │ │。但不得科以較輕│（指持有改造手槍│
│ │ │罪名所定最輕本刑│與子彈部分），侵│
│ │ │以下之刑。 │害數個法益，係一│
│ │ │ │行為觸犯數罪名，│
│ │ │ │為想像競合犯，而│
│ │ │ │修正後刑法第55條│
│ │ │ │前段但書增訂想像│
│ │ │ │競合從一重處斷時│
│ │ │ │，不得科以較輕罪│
│ │ │ │名所定最輕本刑以│
│ │ │ │下之刑，為法理之│
│ │ │ │明文化，非屬法律│
│ │ │ │之變更，並無比較│
│ │ │ │新舊法之問題。爰│
│ │ │ │依修正後刑法第55│
│ │ │ │條前段規定，從一│
│ │ │ │重之未經許可，持│
│ │ │ │有其他可發射子彈│
│ │ │ │具有殺傷力之改造│
│ │ │ │手槍罪處斷。 │
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│刑法第59條 │犯罪之情狀可憫恕│犯罪之情狀顯可憫│㈠適用新法。 │
│酌減其刑 │者，得酌量減輕其│恕，認科以最低度│㈡此次修正，為法│
│ │刑。 │刑仍嫌過重者，得│院就刑之裁量及酌│
│ │ │酌量減輕其刑。 │減審認標準之明文│
│ │ │ │化，非屬法律之變│
│ │ │ │更，無現行刑法第│
│ │ │ │2條第1項之適用，│
│ │ │ │應直接適用新法（│
│ │ │ │最高法院95年度第│
│ │ │ │8次刑事庭會議決 │
│ │ │ │議及最高法院95年│
│ │ │ │度台上字第6159號│
│ │ │ │判決參照）。 │
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│刑法第42條第2項 │刑法第42條第2項 │刑法第42條第3項 │㈠適用新法。 │
│罰金易服勞役 │前段規定：「易服│前段規定：「易服│㈡本件被告未經許│
│ │勞役以1元以上3元│勞役以新臺幣1,00│可，持有可發射子│
│ │以下，折算1日。 │0元、2,000元或3,│彈具有殺傷力之改│
│ │」 │000元折算1日。」│造手槍，行為時之│
│ │罰金罰鍰提高標準│ │易服勞役折算標準│
│ │條例第2條（已刪 │ │，應以銀元100元 │
│ │除）規定：「依刑│ │至300元折算為1日│
│ │法第41條易科罰金│ │，經依現行法規所│
│ │或第42條第2項易 │ │定貨幣單位折算新│
│ │服勞役者，均就其│ │臺幣條例第2條規 │
│ │原定數額提高為10│ │定換算為新臺幣後│
│ │0倍折算1日；法律│ │，應以新臺幣300 │
│ │所定罰金數額未依│ │元至900元折算為1│
│ │本條例提高倍數，│ │日；修正後則以新│
│ │或其處罰法條無罰│ │臺幣1,000元、2,0│
│ │金刑之規定者，前│ │00元或3,000元折 │
│ │段規定亦同。」 │ │算1日，修正後刑 │
│ │ │ │法第42條第3項前 │
│ │ │ │段規定，較有利於│
│ │ │ │被告，依刑法第2 │
│ │ │ │條第1項後段規定 │
│ │ │ │，適用裁判時法律│
│ │ │ │即修正後刑法第42│
│ │ │ │條第3項前段規定 │
│ │ │ │，定其易服勞役之│
│ │ │ │折算標準。 │
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│刑法第74條緩刑 │受2年以下有期徒 │受2年以下有期徒 │㈠適用新法。 │
│ │刑、拘役或罰金之│刑、拘役或罰金之│㈡有關緩刑之規定│
│ │宣告，而有左列情│宣告，而有下列情│，犯罪在新法施行│
│ │形之一，認以暫不│刑之一，認以暫不│前，而於新法施行│
│ │執行為適當者，得│執行為適當者，得│後裁判，緩刑之宣│
│ │宣告2年以上5年以│宣告2年以上5年以│告，應適用新法第│
│ │下之緩刑，其期間│下之緩刑，其期間│74條之規定（最高│
│ │自裁判確定之日起│自裁判確定之日起│法院95年度第8次 │
│ │算：一、未曾受有│算：一、未曾因故│刑事庭會議決議參│
│ │期徒刑以上刑之宣│意犯罪受有期徒刑│照）。 │
│ │告者。二、前受有│以上刑之宣告者。│ │
│ │期徒刑以上刑之宣│二、前因故意犯罪│ │
│ │告，執行完畢或赦│受有期徒刑以上刑│ │
│ │免後，5年以內未 │之宣告，執行完畢│ │
│ │曾受有期徒刑以上│或赦免後，5年以 │ │
│ │刑之宣告者。 │內未曾因故意犯罪│ │
│ │ │受有期徒刑以上刑│ │
│ │ │之宣告。緩刑宣告│ │
│ │ │，得斟酌情形，命│ │
│ │ │犯罪行為人為下列│ │
│ │ │各款事項：一、向│ │
│ │ │被害人道歉。二、│ │
│ │ │立悔過書。三、向│ │
│ │ │被害人支付相當數│ │
│ │ │額之財產或非財產│ │
│ │ │上之損害賠償。 │ │
│ │ │四、向公庫支付一│ │
│ │ │定之金額。五、向│ │
│ │ │指定之公益團體、│ │
│ │ │地方自治團體或社│ │
│ │ │區提供40小時以上│ │
│ │ │240 小時以下之義│ │
│ │ │務勞務。六、完成│ │
│ │ │戒癮治療、精神治│ │
│ │ │療、心理輔導或其│ │
│ │ │他適當之處遇措施│ │
│ │ │。七、保護被害人│ │
│ │ │安全之必要命令。│ │
│ │ │八、預防再犯所為│ │
│ │ │之必要命令。前項│ │
│ │ │情形，應附記於判│ │
│ │ │決書內。第2項第3│ │
│ │ │款、第4款得為民 │ │
│ │ │事強制執行名義。│ │
│ │ │緩刑效力不及於從│ │
│ │ │刑與保安處分之宣│ │
│ │ │告。 │ │
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│刑法第93條第1項 │受緩刑之宣告者，│受緩刑之宣告者，│㈠適用新法。 │
│保護管束 │在緩刑期間內得付│除有下列情形之一│㈡依刑法第2條第2│
│ │保護管束。 │，應於緩刑期間付│項規定，非拘束人│
│ │ │保護管束外，得於│身自由之保安處分│
│ │ │緩刑期間付保護管│，適用裁判時之法│
│ │ │束：一、犯第91條│律。 │
│ │ │之1所列之罪者。 │ │
│ │ │二、執行第74條第│ │
│ │ │2 項第5 款至第8 │ │
│ │ │款所定事項者。 │ │
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