臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,99,易,1128,20101217,2

臺灣彰化地方法院刑事判決 99年度易字第1128號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 洪紹恩
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第9734號），茲判決如下：

主 文

洪紹恩共同攜帶兇器竊盜，累犯，處有期徒刑玖月，扣案如附表所示之物均沒收。

犯罪事實

一、洪紹恩曾於民國97年間因詐欺案件，經臺灣臺南地方法院以97年度簡字第591 號刑事簡易判決判處有期徒刑4 月確定，並於97年11月20日因縮刑期滿執行完畢。

詎其不知悔改，因缺錢花用，竟與友人楊竣傑【業經本院另行判決】共同基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，持其自己所有客觀上具危險性而足為兇器之鐵撬2 支，於99年10月19日上午9 時許，由楊竣傑駕駛車牌號碼PV—5789號自用小客車搭載洪紹恩，途經由交通部臺灣鐵路管理局（下稱臺鐵管理局）臺中工務段員工花炳源負責管領位於彰化縣彰化市○○路○段8巷17號臺鐵管理局員工宿舍處，適見無人看管之際，洪紹恩、楊竣傑則各持鐵撬1 支徒步進入屋內，並利用該鐵撬挖取屋內之鋁門窗框、另以徒手拉取電線之方式，竊取鋁門窗、電線各1 批（各重約27公斤、10公斤，合計價值約新臺幣【下同】2 千元）得手後，搬運至前開車輛上。

嗣經花炳源於99年10月19日上午10時45分據報至上址查看，發覺上情並報警而當場查獲，並扣得洪紹恩、楊竣傑所有如【附表】編號1 即上開鐵撬2 支，及如【附表】編號2 所示即置於前揭車輛上並供竊盜預備所用之物，始發現上情。

二、案經內政部警政署鐵路警察局第三警務段報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：㈠按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；

然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9 月1 日施行（最高法院94年度臺上字第7416號判決意旨參照）。

又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；

與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。

偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。

偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。

此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。

是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。

此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。

倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院96年度臺上字第4064號判決要旨參照）。

經查，證人即同案被告楊竣傑在檢察官偵查時，係以證人之身分，經檢察官告以具結義務及偽證處罰，經其具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其證述之真實性；

且證人楊竣傑於檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信情況下所為，況證人即同案被告楊竣傑部分，業經被告洪紹恩在本院審理中捨棄詰問權，依上開說明，證人即同案被告楊竣傑於偵查中之證言（參見臺灣彰化地方法院檢察署99年度偵字第9734號偵查卷宗第15頁），自具有證據能力。

㈡按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據則有證據能力（最高法院94年度臺上字第4890號判決要旨參照）。

又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第2項亦定有明文。

亦即，傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。

經查，證人即同案被告楊竣傑、證人即被害人臺鐵管理局臺中工務段員工花炳源分別於警詢中之陳述（參見警卷第6 頁至第13頁），雖係被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，惟經檢察官、被告均同意作為證據，又本院審酌該言詞陳述作成時之情況，並查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，有證據能力。

㈢依刑事訴訟法第159條第1項：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」

該所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內。

按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在上引規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度臺上字第3854號判決要旨參照）。

經查，卷附現場照片（參見警卷第15頁至第19頁、本院卷宗）均非實施刑事訴訟程序之公務員經由違背法定程序而取得，且與本案待證事實具有自然之關連性，況亦無傳聞法則之適用，自有證據能力。

㈣以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述（除理由欄㈠㈡所述部分外），而不符合刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定者，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告均同意作為證據，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，故認為適當而均得作為證據。

是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，均具有證據能力，先予敘明。

㈤除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4 定有明文。

本案所引用之非供述證據（除理由欄㈢所述部分外），並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。

二、訊據被告對其於上揭時、地，與同案被告楊竣傑共同攜帶兇器竊盜之事實，於本院審理時（參見本院99年11月19日審判筆錄）坦承不諱，核與證人即同案被告楊竣傑分別於警詢及偵訊中具結證述、證人花炳源於警詢中之陳述（參見警卷第第6 頁至第13頁；

同上偵查卷宗第15頁）大致相符，且有被告洪紹恩、同案被告楊竣傑所有如【附表】所示之供行竊時所用或預備供行竊所用之物扣案可佐，並有現場照片共計6張（參見本院卷宗）、贓物認領保管單1 紙、現場照片影本共計10張（參見警卷第14頁至第19頁）附卷可佐，核屬相符，足認被告上開自白，確與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪以認定。

三、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。

螺絲起子為足以殺傷人生命、身體之器械，顯為具有危險性之兇器（最高法院79年臺上字第5253號判例要旨參照）。

經查，扣案之鐵撬2 支，均為金屬材質製，長度分別為72公分、48公分，兩端均呈尖銳狀等情，業經本院勘驗屬實（參見本院99年11月19日審判筆錄第6 頁）。

是被告洪紹恩、同案被告楊竣傑分別持上揭扣案鐵撬行竊，且該鐵撬兩端均呈尖銳狀，無論被告主觀上是否旨在行兇抑僅便利行竊，然在客觀上顯具有行兇之危險性，自屬兇器之一種，其等攜帶而犯竊盜罪，應成立刑法第321條第1項第3款之罪。

四、核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款之加重竊盜罪。

另按刑法上竊盜罪既遂未遂區分之標準，係採權力支配說，即行為人將竊盜之客體，移入一己實力支配之下者為既遂，若著手於竊盜，而尚未脫離他人之持有，或未移入一己實力支配之下者，則為未遂（最高法院84年度臺上字第2256號判決要旨參照）。

被告已將竊盜之客體移入一己實力支配之下，應屬竊盜既遂。

按2 人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯，刑法第28條定有明文。

而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。

且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年臺上字第1886號、73年臺上字第2364號判例要旨參照）。

被告、同案被告楊竣傑間，就上揭犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

另查，被告曾於97年間因詐欺案件，經臺灣臺南地方法院以97年度簡字第591 號刑事簡易判決判處有期徒刑4 月確定，並於97年11月20日因縮刑期滿執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1 份存卷可考，其於5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並加重其刑。

爰審酌被告正值青壯年，貪慾圖利，不思以合法正當途徑賺取所得，竟以攜帶兇器之手段竊盜，理應從重量刑，然本院參酌被告犯後坦承犯行且態度尚可，所竊取之上揭財物價值非鉅，業經被害人取回，對被害人所生損害等其他一切情狀，量處如主文所示之刑。

五、又刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒收主義。

職權沒收，指法院就屬於被告所有，並供犯罪所用或因犯罪所得之物，仍得本於職權為斟酌沒收與否之宣告，例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等屬之。

義務沒收，又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收二者。

前者指凡法條規定「不問屬於犯人與否，沒收之」者屬之，法院就此等之物，無審酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應沒收之；

後者指凡供犯罪所用或因犯罪所得之物，均應予以沒收，但仍以屬於被告或共犯所有者為限（最高法院93年度臺上字第2751號判決要旨參照）；

另按刑法第38條第3項係規定「犯人」所有供犯罪所用之物，得宣告沒收，並非規定屬「被告」所有之物，始得宣告沒收，而共同正犯於意思聯絡範圍內，組成一共犯團體，團體中之任何成員均為「犯人」，供犯罪所用之物，只要屬於「犯人」所有，均得宣告沒收，不以必屬於本件被告所有者為限（最高法院92年度臺上字第787 號判決要旨參照）；

又沒收為從刑之一種，依主從不可分之原則，應附隨緊接於主刑之下而同時宣告；

又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度臺上字第5583號判決要旨參照）。

經查，另如【附表】編號1 、編號2 所示之物，均係被告、共犯即同案被告楊竣傑所有並分別供犯罪所用之物（即【附表】編號1 部分）或供犯罪預備之物（即【附表】編號2 部分），業據被告於本院審理中供明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定併宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項第3款、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官詹喬偉到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 17 日
刑事第八庭 法 官 唐中興
以上證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 99 年 12 月 17 日
書記官 黃國源
【附錄本案判決論罪科刑法條全文】：
中華民國刑法第321條：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥3人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
【附表】：
鐵撬2支。
鐵鎚3支、螺絲起子2支、老虎鉗1支、手電筒2支、手套2雙。