臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,99,易,889,20101220,2

臺灣彰化地方法院刑事判決 99年度易字第889號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 廖泳圜
陳榮宗
劉芳佑
上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第5754號），本院判決如下：

主 文

廖泳圜、陳榮宗共同在公眾得出入之場所賭博財物，均各處罰金新臺幣貳萬伍仟元，如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之「超悟空」電子遊戲機壹台（含主機板壹片）、代幣肆佰伍拾枚及現金新臺幣叁仟叁佰元均沒收。

劉芳佑在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金新臺幣貳萬伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案同上之「超悟空」電子遊戲機壹台（含主機板壹片）及現金新臺幣伍仟元（包括上述之新臺幣叁仟叁佰元在內）均沒收之。

事 實

一、廖泳圜係址設彰化縣員林鎮○○里○○路○段186號1樓「錢櫃電子遊戲場」之負責人，並於民國98年12月4日向彰化縣政府取得「電子遊戲場營業級別證」 (級別限制級），另自99年4月間起，僱用陳榮宗擔任店員，負責現場管理。

詎二人竟互為賭博之犯意聯絡，利用上開「錢櫃電子遊戲場」之公眾得出入場所，如有客人至該店消費而有意賭博者，即以場內之電子遊戲機為賭具與之對賭。

適有劉芳佑於99年6月8日晚間11時30分許至該店，亦基於賭博之犯意，選定進入該店自門口右方起算第10座之「超悟空」（即偵查卷第35頁編號10之機台）電子遊戲機台為對賭器具，其賭博方式為劉芳佑先交付現金新臺幣（下同）5千元給陳榮宗，以便劉芳佑陸續取用代幣（以每枚代幣值10元之方式兌換）投注，再由陳榮宗以1比2.5之比例在該機台上開分，繼則由劉芳佑在該機台上押注，如未押中，則分數由機台沒入歸「錢櫃電子遊戲場」所有，如押中，則劉芳佑可贏得倍數不等之分數。

至99年6月9日凌晨3時許雙方對賭完畢，經結算後，劉芳佑僅自該「超悟空」機台退出贏得之代幣120枚，加上其初始兌換代幣尚未找零之5百元外，劉芳佑總共輸了3千3百元。

嗣劉芳佑至兌換籌碼處之櫃檯以該等代幣向陳榮宗兌換現金時，其等為掩人耳目，避免賭博情事被發現，乃由陳榮宗將欲兌換給劉芳佑之現金1千2百元及找零之5百元共計1千7百元，攜至該店後方，置於吊掛在冰箱旁之牆上廖泳圜所有之綠色外套口袋內，再由劉芳佑自行前往領取，於同日凌晨3時5分許，當劉芳佑伸手取出該1千7百元之際，在場喬裝客人之警員楊榮隆見機不可失，乃表明身分，並出示本院法官核發之搜索票執行搜索，當場扣得上開「超悟空」電子遊戲機1台（含主機板1片）、代幣450枚、在上開櫃檯處扣得現金3千3百元，及自劉芳佑手中扣得其上開供本案犯罪所用之現金5百元及賭博所得之現金1千2百元等物而查獲。

二、案經彰化縣警察局員林分局（起訴書誤載為「鹿港分局」）報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、本件為刑事訴訟法第376條第1款所列案件，依同法第284條之1規定，由法官獨任審判，先予敘明。

貳、關於證據能力部分：

一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。

本條規定所謂「具有較可信之特別情況」，係指其陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言。

例如被告以外之人出於自然之發言、臨終前之陳述，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之。

蓋被告以外之人在類此特別情況下所為之陳述，就通常而言，其虛偽之可能性偏低，可信之程度較高，若該項陳述為證明犯罪事實存否所必要，依上規定，自得構成傳聞法則之例外，而承認其證據能力（最高法院94年度台上字第5490號判決意旨參照）。

本案中證人即共同被告陳榮宗之警詢陳述，對於被告廖泳圜、劉芳佑而言；

以及證人即共同被告劉芳佑之警詢陳述，對於被告廖泳圜、陳榮宗而言，均屬被告以外之人之審判外陳述，被告廖泳圜、劉芳佑及陳榮宗雖各不同意作為證據；

惟因證人即共同被告陳榮宗、劉芳佑於本院審理時以證人身分接受詰問，均證稱：未兌換現金，其間之1千7百元係屬借貸云云；

與其等於警詢時，均證稱：有兌換現金等情迥異，足見證人即共同被告陳榮宗、劉芳佑於本院審理時所為證述，與其等於警詢時所證述之內容不符，並足以影響本案對於被告廖泳圜、劉芳佑及陳榮宗犯罪是否成立之認定。

審酌證人即共同被告陳榮宗、劉芳佑於本院審理時，均供稱於警詢係自由陳述，且其等於警詢所供述內容，又係對己身不利，是證人即共同被告陳榮宗、劉芳佑之警詢陳述，具有較可信之特別情況，依上開規定，自均得作為證據。

二、次按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文。

本案中之彰化縣政府營利事業登記證及彰化縣政府電子遊戲場營業級別證，係彰化縣政府主管電子遊戲場營業職務之公務員所發之證明文書，檢察官及被告三人均不爭執其證據能力，依前揭規定自具有證據能力。

三、本案警員拍攝之現場蒐證照片，係警員於執行搜索時，透過照相設備對現場景物、特徵拍攝所形成之機械性紀錄，再還原於照相紙上，因其現場拍攝之情形與相片所呈現之內容，是藉由照相設備之正確性來加以保障其內容之一致性，並非人對現場情形之言詞描述本身，故非屬供述證據；

另扣案之上開電子遊戲機、代幣及現金等物，非屬供述證據，無傳聞法則之適用；

對此等證據，被告廖泳圜、陳榮宗及劉芳佑皆未爭執有違法取得之情形，本院亦查無不得作為證據之情況，復與本案待證事實具有關聯性，故均得作為證據。

叁、有罪部分：

一、訊據被告廖泳圜承認在上址處經營「錢櫃電子遊戲場」，並僱用共同被告陳榮宗為店員等情；

被告陳榮宗承認受僱於共同被告廖泳圜，在上開遊戲場內擔任店員，並於上開時間將1千7百元置於前述之綠色外套口袋內；

被告劉芳佑承認有於上開時間至「錢櫃電子遊戲場」，把玩上開「超悟空」電子遊戲機，並於欲離去時，至前述之綠色外套口袋內取出1 千7百元等情。

惟均否認有賭博犯行，被告廖泳圜辯稱：其經營之「錢櫃電子遊戲場」僅供客人把玩電子遊戲機，並未向客人抽頭，客人如果贏的話，是可以兌換同址「寶島便利商店」內之菸、酒、禮盒等同值商品，不可兌換現金。

本案係因劉芳佑把玩後，要回家，沒有錢，始跟陳榮宗借錢云云。

被告陳榮宗則辯稱：當天之1千7百元是劉芳佑向他借的，因為怕別人誤會店內可以兌換現金，所以將錢置於該綠色外套口袋內云云。

被告劉芳佑則辯稱：當天把玩後，因為輸了，怕回家老婆罵，所以跟陳榮宗借1千7百元，而在那種場所，如果直接跟陳榮宗拿錢，怕被人看見，以為有現金賭博情形，所以陳榮宗才把錢置於該綠色外套口袋內云云。

二、惟查，上開犯罪事實，業據證人即共同被告陳榮宗於99年6月9日警詢時證稱：與賭客兌換賭資，係由負責人廖泳圜授意指使，並非我自己做主張決定，99年6月9日凌晨3時許，因為劉芳佑在店內電玩部進入後由右方算起第10座「超悟空」機台，退出代幣120枚後，到櫃檯跟我說要離開了，所以我就把1千2百元及劉芳佑兌換代幣後尚未找零之現金5百元共計1千7百元，放在本店後方冰箱旁吊掛於牆壁上之綠色外套口袋內等語（見偵卷第14頁）；

另證人即共同被告劉芳佑於99年6月9日警詢時亦證稱：我於99年6月8日晚間11時30分許，進入錢櫃電子遊戲場，把玩「超悟空」電玩第10座（由門口進入右方算起第10台），「超悟空」電玩為1比2.5，我於今日拿5千元向開洗分店員陳榮宗陸續換代幣450枚（尚有代幣50枚未拿取），把玩「超悟空」電玩機台贏得積分（由該機台退出代幣120枚）後，即向陳榮宗兌換1千2百元，因為我還有50枚代幣（等同5百元）未拿取，所以陳榮宗查對代幣無誤後，就於該店後方冰箱旁，吊掛在牆壁上之綠色外套口袋內放進1千7百元（贏得機台內代幣120枚及未拿取代幣50枚），我以右手取出1千7百元後，隨即被警方當場在我右手查獲所兌換之1千7百元，今日總計輸了3千3百元等語甚明（見偵卷第17頁）。

核與證人即喬裝賭客之警員楊榮隆於本院審理時證稱：當時我坐在距離劉芳佑二公尺的機台在把玩，陳榮宗坐在我跟劉芳佑的中間在看電視，劉芳佑距離陳榮宗約50公分左右，我離陳榮宗約1公尺多。

劉芳佑在機台時，不玩了，要洗分，陳榮宗就靠過去劉芳佑的機台，幫劉芳佑拿代幣，二個人就走去櫃台，我就跟過去在櫃台旁邊等著兌換代幣，劉芳佑跟陳榮宗說要換錢，我看陳榮宗跟劉芳佑兌換完之後，陳榮宗直接把現金拿去綠色外套的口袋，劉芳佑去拿賭資時，我就跟上去直接查扣等語（見本院卷第40頁）相符；

並有拍攝現場本案被告劉芳佑所把玩之「超悟空」電子遊戲機台，及被告陳榮宗置放現金之綠色外套等相片在卷可參（見偵卷第35頁下方編號10照片、第46、47頁），以及上開電子遊戲機台1台（含主機板1片）、代幣450枚暨現金5千元扣案可佐。

是倘被告廖泳圜、陳榮宗未於上開時、地與被告劉芳佑進行現金對賭，則證人即共同被告陳榮宗、劉芳佑在99年6月9日經警員分別詢問時，何能對當日劉芳佑兌換代幣未找零之數額，及陳榮宗所贏得之代幣數目為一致之供述，足見證人即共同被告陳榮宗、劉芳佑於本院證稱，其等所交付與收受之1千7百元係借貸款項云云，顯屬飾卸之詞，均不足採信。

又被告廖泳圜所經營之上開「錢櫃電子遊戲場」，屬公眾得出入之場所，除為被告三人所不爭執外，復有彰化縣政府營利事業登記證、彰化縣政府電子遊藝場營業級別證均影本各1紙在卷可憑（見偵卷第57、58頁）。

三、綜上所述，被告廖泳圜、陳榮宗、劉芳佑所為辯解，均核無可採，本案事證明確，被告廖泳圜、陳榮宗、劉芳佑所犯上開賭博犯行，均堪以認定，應依法論科。

四、論罪科刑部分：

(一)核被告廖泳圜、陳榮宗、劉芳佑所為，均係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入場所賭博財物罪。

被告廖泳圜、陳榮宗間，就上開犯行具有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。

爰審酌被告廖泳圜曾有擄人勒贖及過失致死等犯罪前科（不構成累犯），素行不佳；

另被告陳榮宗、劉芳佑均未有犯罪前科，素行尚可，有臺灣高等法院被告三人之前案紀錄表各1份在卷可參；

被告三人明知賭博為法律所禁止，竟仍冀圖僥倖獲取財物而對賭，其等之犯罪心態可議；

復於犯後，均飾詞否認犯行，犯後態度均欠佳，暨斟酌其等犯罪之動機、目的、手段及所生危害等一切情狀，乃核情分別量處如主文所示之刑，併分別諭知如易服勞役之折算標準。

(二)本案扣案之「超悟空」電子遊戲機1台（含主機板1片）（即偵查卷第35頁編號10之機台）為當場賭博之器具；

另警方在櫃檯扣押之現金3千3百元，屬兌換籌碼處之財物，依刑法第266條第2項之規定，不問屬於犯人與否均應沒收，乃在被告三人之主刑項下併宣告沒收。

又扣案之代幣固有750枚，但因本案被告劉芳佑當時實際上僅兌換使用450枚，而該等代幣屬被告廖泳圜所有，已據其供承甚明，既供本案犯罪使用，自應在該450枚之範圍內，於被告廖泳圜、陳榮宗之主刑項下宣告沒收，超過部分之代幣，因未能證明與本案有關，不得沒收。

再者，自被告劉芳佑處所扣案其所有之1千7百元，其中之5百元，係被告劉芳佑供本案犯罪所用之物，其餘之1千2百元，則為被告劉芳佑本案犯罪所得之物，爰分別依刑法第38條第1項第2、3款規定，在被告劉芳佑之主刑項下宣告沒收。

至於扣案之其餘電子遊戲機、積分卡、攝影鏡頭、開洗分紀錄表等物，不能證明與本案犯罪有關，檢察官於起訴書內請求沒收一節，不能准許，附此敘明。

肆、就被告廖泳圜、陳榮宗不另為無罪之諭知部分：

一、公訴意旨另略以：被告廖泳圜、陳榮宗共同基於意圖營利，而供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，由被告廖泳圜在上開處所擺設賭博性電子遊戲機共28台而聚眾賭博，所為另涉犯有刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪嫌，及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪嫌等語。

二、按刑法第266條第1項所處罰者，為賭博行為；同法第268條所處罰者，為供給賭博場所或聚眾賭博行為。

而刑法第266條第1項係以自己參與賭博行為，為其構成要件；

同法第268條則以供給他人賭博場所或聚眾賭博行為，藉以獲取利益，而非僅單純從事賭博之行為，亦即刑法第268條之圖利供給賭博場所或聚眾賭博罪，其行為人主觀上尚須有營利意圖，且本罪之營利意圖並非指與參與賭博之人對賭而希望贏得財物之目的，而是指對於提供場所本身或聚賭行為而有抽取利益之目的，故經營電動玩具場與賭客對賭只能成立普通賭博罪，而非本罪（參見盧映潔教授著「刑法分則新論」《2009年8月二版一刷》第435頁）。

查一般店家擺設電動賭博機具供人投幣玩樂，縱依該機器之設計結構，其店家之勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，其性質係以該機器代替自己，與人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，係由他人賭博不同；

且擺設電動賭博機具供人玩樂，店家仍係憑偶然之機率以決定財物之得喪，並無何從中抽取金錢圖利之情形，與刑法第268條意圖營利之要件尚屬有間。

又刑法第268條以意圖營利，供給賭場罪或聚眾賭博為構成要件，係分別對「提供賭博場所供人賭博」藉以營利、或「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利等非難性較高之「賭博媒介行為」，所設之處罰規定。

如係參與賭博財物之行為，因其賭博場所之不同，及行為人是否有以賭博為常業之情形不同，其非難性各異，法律依據其賭博行為之態樣，分別在社會秩序維護法第84條、刑法第266條（普通賭博罪）、第267條（常業賭博罪，業經立法通過並經總統公布生效，業於95年7月1日起廢除），對參與賭博財物之行為人設有行政罰或刑罰等不同之處罰規定。

換言之，刑法第268條規定之圖利供給賭場所、聚眾賭博罪，行為人所圖得之利益，應係「提供賭博場所」、「聚眾賭博」之犯罪構成要件行為所獲取之直接對價。

至於參與賭博之財物輸贏，繫於賭博行為本身之射倖性質（雖此射倖性仍受賭技、或然率等因素影響，但仍不失射倖性質），且任何場所之賭博參與者，莫不希望贏取財物，尚不能以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有邀集他人至其提供之場所賭博財物之行為，即認其行為已該當於刑法第268條之圖利供給賭場罪或圖利聚眾賭博罪之犯罪構成要件。

本案被告廖泳圜、陳榮宗雖有利用電子遊戲機具與證人劉芳佑為上述賭博財物之犯行，但財物之輸贏係繫於具有射倖性質之賭博行為，並非另有就「提供賭博場所」之行為，得有具體之利益對價，自與刑法第268條之圖利供給賭場罪之構成要件不合。

至於電子賭博機具是否具有較高之獲勝機率，除程式設計之外，亦與參與賭博之人有關（任何賭博或賭具亦均有上開情形），況本案被告廖泳圜、陳榮宗與證人劉芳佑賭博財物之電子賭博機具，是否確具有較高之獲勝機率，卷內亦無任何確切之證據可資認定；

且被告廖泳圜、陳榮宗亦均否認有向證人劉芳佑收取場地費、服務費及抽頭等之情事，互核與證人劉芳佑於本院審理時證稱：除拿錢換兌換外，該店並未收取場地費及抽頭等語相符（見本院卷第92頁）。

是被告廖泳圜、陳榮宗顯係利用賭博性電子遊戲機不確定之輸贏機率，與不特定之賭客賭博財物，並以該賭博性電子遊戲機出現之偶然事實決定勝負，性質上係利用賭博性電子遊戲機，與不特定之賭客對賭，被告廖泳圜、陳榮宗本身即具賭客之身分，而屬普通賭博罪之對向犯，是以被告廖泳圜、陳榮宗就擺設賭博性電子遊戲機，尚無何營利意圖。

另電子賭博機具縱使經由IC板程式設計，為店主利益預留一定之得勝機率，經營者得勝之或然率較高，但仍具賭博射倖性之特徵，店主於當下與賭客對賭時仍有輸錢之可能，尚難認有何營利之意圖（即店主對賭時並非一定有利可圖），不能因長久機率累積之結果，該電子賭博機具必然贏錢，即認店主應構成刑法第268條之罪責，是被告廖泳圜、陳榮宗在上開公眾得出入之場所擺設上開電子遊戲機具，並以該電子遊戲機充作賭博機具，所為係以該機器代替其等本身，與人在公眾得出入之場所賭博，與刑法第268條意圖營利供給賭博場所之構成要件不符，尚難遽依該罪相繩。

此外，檢察官亦未能舉證證明被告廖泳圜、陳榮宗有從中抽取金錢或收取場地費圖利之情形，就此部分原應為被告廖泳圜、陳榮宗無罪之諭知，惟公訴意旨認被告廖泳圜、陳榮宗此部分之罪嫌，與上開經論罪科刑之罪，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第284條之1、第299條第1項前段，刑法第28條、第266條第1項前段、第2項、第42條第3項前段、第38條第1項第2款、第3款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官高宏銘到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 20 日
刑事第三庭 法 官 陳銘壎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由; 其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 12 月 20 日
書記官 楊筱惠
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金（罰金依法須提高30倍）。
但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。