臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,99,易,893,20101224,2

臺灣彰化地方法院刑事判決 99年度易字第893號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 財發工程開發有限公司
兼 代表人 洪丁發
被 告 禎順興土木包工業
兼 代表人 凃美蓮
上列被告因違反政府採購法案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第8674、9306號及99年度偵字第5796號），本院判決如下：

主 文

財發工程開發有限公司、洪丁發、禎順興土木包工業、凃美蓮均無罪。

理 由

一、本件公訴意旨略以：被告洪丁發為被告財發工程開發有限公司（下稱財發公司）之實際負責人；

被告凃美蓮為被告禎順興土木包工業之負責人。

緣財發公司之營業項目僅具土石採取（買賣），並無土木包工業或營造業，而①彰化縣芳苑鄉公所於97年8月13日、同年月20日辦理「萬興排水出海口疏濬清淤工程、新街排水疏濬清淤工程併辦土石標售」第1、2次招標（第1次招標時，因參標廠商未達3家而流標）；

②彰化縣芳苑鄉公所於同年12月25日、同年月31日辦理「新寶排水出海口疏濬清淤工程併辦土石標售」第1、2次招標（第1次招標時，因鄉公所提供之標單錯誤而廢標）；

③彰化縣芳苑鄉公所於98年4月10日、同月21日辦理「萬興排水（芳苑段）疏濬清淤工程併辦土石標售」第1、2次招標（第1次招標時，因參標廠商未達3家而流標）；

④彰化縣二林鎮公所於97年12月30日辦理「第四放水路排水（趙甲段）疏濬清淤工程併辦土石標售」第3次招標，上開招標案之招標須知均規定，投標廠商須具有土木包工業（含）以上營造廠商及辦妥土石採取之資格，且可採異業共同投標之方式投標。

詎被告洪丁發獲知上開招標訊息後，為標取上開工程，竟基於意圖影響投標結果之犯意，而向無意投標之被告凃美蓮借用具有土木包工業資格之被告禎順興土木包工業名義與證件參與投標，而被告凃美蓮亦明知被告洪丁發欲借用被告禎順興土木包工業之名義參與投標，竟仍容許被告洪丁發借用被告禎順興土木包工業之牌照、納稅資料及大小章等證明文件，並由被告洪丁發以被告財發公司及被告禎順興土木包工業之名義共同投標上開標案，並因而順利標得上開①「萬興排水出海口疏濬清淤工程、新街排水疏濬清淤工程併辦土石標售」、②「新寶排水出海口疏濬清淤工程併辦土石標售」及③「萬興排水（芳苑段）疏濬清淤工程併辦土石標售」等3件工程，並由被告洪丁發實際負責工程施作及土石採取事宜；

至於彰化縣二林鎮公所辦理之「第四放水路排水（趙甲段）疏濬清淤工程併辦土石標售」第3次招標，則因其等投標價較高而未得標。

因認被告洪丁發所為，係違反政府採購法第87條第5項前段之意圖影響採購結果，而借用他人名義及證件投標罪嫌；

被告凃美蓮所為，則係違反同法條項後段之意圖影響採購結果，容許他人借用本人名義及證件投標罪嫌；

而被告洪丁發、凃美蓮分別為被告財發公司及被告禎順興土木包工業之負責人，皆因執行業務犯有前揭之罪，故被告財發公司、禎順興土木包工業，亦應依同法第92條規定，科以同法第87條第5項所定之罰金等語。

二、本案被告等所犯係屬刑事訴訟法第376條第1款所列之最重本刑為3年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，本院爰依同法第284條之1之規定行獨任審判。

次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文，立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本案後述所援引之卷證資料，公訴人及被告等人均不爭執其證據能力，本院復衡以該等供述證據作成時之情況，應為適當，是可認後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；

不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例可資參照）。

而所謂證據，係指足以證明被告有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於為被告犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料，證據雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。

四、本件起訴意旨認被告洪丁發、凃美蓮、財發公司、禎順興土木包工業有違反政府採購法之犯行，無非以：被告洪丁發、、證人施德昇於警詢及偵查中之供述、證述，及卷附彰化縣芳苑鄉公所辦理「萬興排水出海口疏濬清淤工程、新街排水疏濬清淤工程併辦土石標售」、「新寶排水出海口疏濬清淤工程併辦土石標售」及「萬興排水（芳苑段）疏濬清淤工程併辦土石標售」之公告、開標紀錄、決標公告、禎順興土木包工業及財發公司共同投標資料與工程契約書及二林鎮公所97年12月辦理「第四放水路排水（趙甲段）疏濬清淤工程併辦土石標售」案公告、開標紀錄、決標公告、禎順興土木包工業與財發公司共同投標資料暨工程契約書等工程投標資料為據。

訊據被告洪丁發、凃美蓮固不否認其等分別為被告財發公司、禎順興土木包工業之實際負責人、登記負責人，及以被告財發公司及被告禎順興土木包工業之名義共同投標上開招標案，並因而順利標得上開①「萬興排水出海口疏濬清淤工程、新街排水疏濬清淤工程併辦土石標售」、②「新寶排水出海口疏濬清淤工程併辦土石標售」及③「萬興排水（芳苑段）疏濬清淤工程併辦土石標售」等3件工程，且由洪丁發於現場實際負責工程施作，而彰化縣二林鎮公所辦理之「第四放水路排水（趙甲段）疏濬清淤工程併辦土石標售」並未得標等情，惟辯稱：其等係因上開招標案均規定，投標廠商須具有土木包工業及土石採取之資格，且可採異業共同投標之方式，才會決定共同承攬、共同投標，並非借牌投標等語。

五、經查：

（一）被告洪丁發為被告財發公司之實際負責人（嗣於98年間變更登記擔任登記負責人），被告財發公司之營業項目具有土石採取（買賣）資格，但無土木包工業或營造業等項；

而被告凃美蓮為被告禎順興土木包工業之負責人，被告禎順興土木包工業具備土木包工業之營業項目，此有彰化縣政府營利事業登記證2紙、彰化縣土木包工業商業同業公會會員證書及土木包工業登記證書各1紙在卷可稽（均影本，參法務部調查局彰化縣調站卷第180至182、197 頁）。

本件①彰化縣芳苑鄉公所於97年8月13日、同月20 日辦理「萬興排水出海口疏濬清淤工程、新街排水疏濬清淤工程併辦土石標售」第1、2次招標（第1次招標時，因參標廠商未達3家而流標）、②彰化縣芳苑鄉公所於同年12月25日、同月31日辦理「新寶排水出海口疏濬清淤工程併辦土石標售」第1、2次招標（第1次招標時，因鄉公所提供之標單錯誤而廢標）、③彰化縣芳苑鄉公所於98年4 月10日、同月21日辦理「萬興排水（芳苑段）疏濬清淤工程併辦土石標售」第1、2次招標（第1次招標時，因參標廠商未達3家而流標）、④彰化縣二林鎮公所亦於97年12 月30日辦理「第四放水路排水（趙甲段）疏濬清淤工程併辦土石標售」第3次招標等之招標公告均規定，投標廠商資格為：⒈土木包工業（含）以上營造廠商、⒉辦妥土石採取業之公司或商業登記（需含土石買賣業務）者、⒊本標案採「異業共同投標」，同時具有兩種資格之廠商可「單獨投標」乙節，有上開招標案之公告影本在卷足憑（參法務部調查局彰化縣調站卷第4、6、57、107、110、163頁）。

而被告財發公司及被告禎順興土木包工業係以共同投標之方式參與上開招標案之競標，並因而順利標得上開①「萬興排水出海口疏濬清淤工程、新街排水疏濬清淤工程併辦土石標售」、②「新寶排水出海口疏濬清淤工程併辦土石標售」及③「萬興排水（芳苑段）疏濬清淤工程併辦土石標售」等3件工程，並因投標之標價較高而未標得於彰化縣二林鎮公所辦理之「第四放水路排水（趙甲段）疏濬清淤工程併辦土石標售」案等情，亦有①上開「萬興排水出海口疏濬清淤工程、新街排水疏濬清淤工程併辦土石標售」第1、2次招標之開標紀錄、決標公告、退還押標金申請單及收據、採購單、估價單、工程開工報告單、工程契約書、認證書、共同投標協議書、工程採購投標須知、補充說明書、有價土石方標售明細表、工程明細表、單記分析表、工程告示牌示意圖、施工位置圖、橫斷面圖（均影本，參法務部調查局彰化縣調站卷第4至46頁）；

②上開「新寶排水出海口疏濬清淤工程併辦土石標售」第1、2次招標之開標紀錄、決標公告、退還押標金申請單及收據、土石標加價標單、有效標廠商加減價標單、採購單、估價單、工程開工報告單、工程契約書、認證書、共同投標協議書、工程採購投標須知、補充說明書、施工補充說明書－區域排水清疏工程、有價土石方標售明細表、工程明細表、單記分析表、工程告示牌示意圖、縱段面圖、橫斷面圖（均影本，參法務部調查局彰化縣調站卷第48至106頁）；

③上開「萬興排水（芳苑段）疏濬清淤工程併辦土石標售」第1、2次招標之開標紀錄、決標公告、退還押標金申請單及收據、有效標廠商加減價標單、採購單、估價單、工程開工報告單、工程契約書、認證書、共同投標協議書、工程採購投標須知、施工補充說明書－區域排水清疏工程、有價土石方標售明細表、工程明細表、單記分析表、工程告示牌示意圖、Ｂ段平面圖、Ａ段縱段面圖、Ａ段橫斷面圖、Ｂ段橫斷面圖（均影本，參法務部調查局彰化縣調站卷第107至161頁）；

④上開「第四放水路排水（趙甲段）疏濬清淤工程併辦土石標售」第3次招標之開標紀錄、決標公告、書濬清淤部分之採購標單、工程估價單、單記分析表、投標廠商聲明書、禎順興土木包工業之營業人銷售額與稅額申報書、退還押標金申請單及收據、認證書、共同投標協議書、投標切結書、同意書、土石標售部分之採購標單、工程估價單、投標廠商聲明書、財發公司之營業人銷售額與稅額申報書（均影本，參法務部調查局彰化縣調站卷第162至201頁）等資料在卷可佐，上開事實堪以認定。

（二）按政府採購法係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質為其立法目的，且政府採購法於91年2月6日修正時增訂第5項，規定「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」

，其立法理由係「增訂第五項，以處罰借用他人名義或證件投標及容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為人」。

是關於政府採購法第87條第5項所欲規範處罰的對象，應是其行為具有「惡性」之「無合格參標資格廠商」而借用有合格參標廠商之借牌參標行為，藉以確保採購程序之公平性；

且所謂借牌或允以借牌者，係指該允以借牌者本身初始即無意參與投標或競價之意思；

亦即，該人之主觀意思在允以借牌之前、之後均為無意投標競價。

是本件關鍵在於被告禎順興土木包工業即被告凃美蓮有無真實投標之意願？

（三）又按稱合夥者，謂2人以上互約出資以經營共同事業之契約，而所謂出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之，如係金錢以外之出資，應估定價額為其出資額，未經估定者，以他合夥人之平均出資額視為其出資額，民法第667條定有明文。

查訊之被告凃美蓮於警詢時即供稱：伊與洪丁發為多年好友，禎順興土木包工業係與財發公司有共同投標彰化縣芳苑鄉公所之「萬興排水出海口疏濬清淤工程、新街排水疏濬清淤工程併辦土石標售」、「新寶排水出海口疏濬清淤工程併辦土石標售」及「萬興排水（芳苑段）疏濬清淤工程併辦土石標售」工程等語（見彰化縣警察局芳苑分局卷第150至155頁）；

復於偵查中供稱：伊並沒有借牌給洪丁發，其等是共同投標等語（見98年度偵字第9306號卷第40頁）；

於本院審理則以證人身分具結後證述稱：因為系爭工程同時含有土石標售及清淤工程，但財發公司的營業項目只有採取土石，而禎順興土木包工業則具有土木工程營建資格，其等以前有合作過，才會一起去投標，其等是有共同投標之意願才一起去投標，因為土石方比較多，洪丁發的股份就占比較多，他占百分之七十，股份是指整件工程的利潤，禎順興土木包工業占百分之三十，投標金額是由伊先生和洪丁發抓的，至於如何抓伊不清楚，工程得標後是由洪丁發與伊先生楊敏聳至現場等語（見本院99年11月10日審判筆錄第5至16頁）。

而訊之被告洪丁發於檢察官偵訊時亦供稱：伊是跟禎順興土木包工業共同承攬等語（見98年度偵字第9306號卷第35頁）；

復於本院審理時以證人身分具結後陳稱：因為上開招標案包含工程標及土石標，財發公司只能標土石標，工程標部分要由禎順興包工業標，且公所規定要聯合承攬，所以才會一起投標，押標金大部分都是伊在處理，錢不夠時，就會去找禎順興土木包工業，因為上開招標工程都是機械工程，都是伊在現場操作，凃美蓮的先生楊敏聳會至現場察看，與伊商量如何施作，且公文文件之處理係由禎順興土木包工業負責處理，上開工程之公文很多，一直在那裡開工、停工，禎順興土木包工業要負責處理公文及到現場查看、討論，雙方有約定上開工程結帳後之利潤部分，財發公司可分得百分之七十，禎順興土木包工業分得百分之三十等語（見本院99年11月10日審判筆錄第16 至27頁）。

再訊之證人楊敏聳於本院審理時亦證稱：因為上開工程招標案規定要營利事業登記證中有登記土石標售及土木包工，禎順興土木包工業只有土木包工，沒有土石標售的業務，而財發公司有土石標售，我們工作上常常有合作的關係，所以才去找財發限公司一起投標，一開始請洪丁發去領回標單，再分析單價、內容，有約定整個工程利潤財發工程開發有限公司占百分之七十，禎順興土木包工業占百分之三十，投標金額是由我與洪丁發決定的，投標押標金因為金額不多，所以我向洪丁發說，由他先處理，如果不夠的話再向我拿，現場由洪丁發負責，洪丁發說施德昇會幫忙，因為這工程性質上都是使用機械，不會使用人工，所以禎順興公司係負責行政機關上的公文往返及與公所間的協調，並由我過去現場打點，因為上開標案規定必須要有兩個牌的公司共同承攬，但是由其中一個公司對外接洽，所以我們才由兩家公司進行投標，所有公文都要由禎順興土木包工業蓋章，因為陳浚法對工程比較熟悉，所以我們遇到問題時，會找他來討論，他會幫忙修改，但是發文都是以禎順興土木包工業名義發出等語（見本院99年12月14日審判筆錄第4至13頁），核被告洪丁發、凃美蓮2人與證人楊敏聳上開所述情節大致相符。

參以一般民間工程承攬業者，由二人或兩家公司以上共同合夥承攬同一工程，時有所聞，並非罕見，亦未悖離常情。

是以，被告洪丁發、凃美蓮前開所辯其等係以約定共同合夥承攬之方式，共同參與上開招標案之競標，尚非無據，本件被告禎順興土木包工業即被告凃美蓮就上開招標案具有真實投標之意願，應堪認定。

（四）被告洪丁發雖於警詢時供稱：是施德昇找伊合作，由伊接洽禎順興土木包工業凃美蓮，以禎順興土木包工業及財發公司名義共同投標，工程標單資料大多是由施德昇去購買，投標資料也是由伊估價，交代陳浚法製作，並由伊購買押標金支票，與施德昇一同去參加投標，工地負責人由施德昇擔任，工程施工事宜由伊及施德昇共同負責，因為上開工程須有營造牌才能投標，所以只好向凃美蓮借用禎順興土木包工業名義來投標語，然於偵查中改稱：伊長久以來有和凃美蓮合作一些民間工程，凃美蓮雖然是禎順興土木包工業之負責人，但伊都是和凃美蓮的先生楊敏聳談合作，伊與禎順興土木包工業是共同承攬等語，於本院審理時更供稱，伊係因為看到同仁被上手銬，太緊張，想說沒賺什麼錢，自己處理就好，才會於警詢時稱借牌投標等語，核被告洪丁發所供，前後已有不一，其於警詢中之供述，是否可採已非無疑，亦難僅憑被告洪丁發於警詢時之自白，逕認其有借牌投標之犯行。

又被告凃美蓮於警詢、偵查及本院審理時均供稱禎順興公司與財發公司間係共同承攬關係，且與被告洪丁發於偵查及本院審理時之供述、證人楊敏聳於本院審理時之證言相符，應較值採信。

至於證人施德昇雖於警詢時陳稱：上開招標案是其與洪丁發合作，由洪丁發接洽禎順興土木包工業凃美蓮，以禎順興土木包工業及財發公司名義共同投標，工程事宜均是由其與洪丁發共同負責，相關費用都是由洪丁發籌措資金，再以禎順興土木包工業名義繳納，洪丁發到底如何與凃美蓮接洽，其不清楚等語（見彰化縣警察局芳苑分局卷第141至146頁），然其於偵查中則證稱：因為其做過抽海沙的工作，洪丁發找其去當工地主任，其只是當工地負責人，其他工程相關事項都是由洪丁發負責等語（見98年度偵字第9306號卷第225頁及98年度偵字第8674號卷第85頁），依證人施德昇所述，上開招標案之相關事項均是由被告洪丁發負責，且由被告洪丁發與被告凃美蓮聯繫接洽，證人施德昇並不清楚被告洪丁發與凃美蓮聯繫之內容為何，況檢察官亦以本件卷附證據資料不足以證明證人施德昇有共同借牌投標之行為，而對其為不起訴處分在案（見98年度偵字第9306號卷第262至266頁），則證人施德昇於警詢中所述上開工程係其與被告洪丁發合作，並向凃美蓮借牌投標云云，是否可採，尚非無疑，實難僅憑證人施德昇前開所述，逕予否定被告洪丁發與凃美蓮有約定以合夥承攬之方式參與上開招標案之競標一事。

再者，事實上，本件參與競標上開招標案之廠商，除了禎順興土木包工業有投標外，尚有其他家符合投標資格之廠商投標，此有卷附上開招標案之開標紀錄在卷可參，則被告洪丁發及凃美蓮雙方雖約定合夥共同承攬而以被告禎順興土木包工業及財發公司名義參與投標，但其等既未曾與其他參與投標之廠商以契約、協議或其他方法之合意，使其餘廠商不為投標或不為價格競爭，則是否能謂被告洪丁發、凃美蓮以上開方式合夥共同承攬，在主觀上有何影響該上開工程招標案之採購結果及獲取不當利益之意圖，即非無疑。

（五）又所謂合夥，並不以合夥之人均需以金錢出資，亦可以勞務、信用及其他利益代之，亦非要求每位合夥人所出資之價額均相同，則縱使被告禎順興包工業僅負責出名投標、現場察看、施作商量、行政協調及公文往返之處理，且僅約定分得較少之利潤，亦與前揭民法規定之合夥定義無違，自非可當然推論其等之合夥關係不存在。

是以，公訴人所舉之上開事證尚不足作為不利被告之認定。

六、綜上所述，公訴人所提上開證據並未足證明被告財發公司之實際負責人即被告洪丁發有何單純借用禎順興土木包工業牌照投標之行為，此外，復查無積極證據證明被告禎順興土木包工業係容許洪丁發借用其名義或證件以共同投標之名義參加投標上開招標案而全然無合夥承攬該之意思，揆諸前開法條規定及說明，被告等有何違反政採購法之犯行尚屬不能證明，自應諭知被告等均無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官劉欣雅到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 24 日
刑事第六庭 法 官 黃玉琪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 12 月 24 日
書記官 黃得翔