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臺灣彰化地方法院刑事判決 99年度簡上字第11號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳奕樑
上 訴 人
即 被 告 周萍芳
共 同
選任辯護人 林輝明律師
陳振吉律師
上列上訴人因侵占等案件，不服本院98年度簡字第2344號中華民國98年11月17日第一審簡易判決（原起訴案號：98年度偵續字第101號），提起上訴，本院管轄第二審合議庭依第一審通常審判程序判決如下︰
主 文
原判決撤銷。
陳奕樑、周萍芳共同意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、陳奕樑為豪嘉食品有限公司（下稱豪嘉公司，設於彰化縣鹿港鎮○○○○路2號）之負責人，因豪嘉公司經營不善，已將該公司位於彰化縣鹿港鎮○○○○路2號之冷凍倉庫及其內部設備（含如附表一、二所示之機器設備），出租予日盛牛肉股份有限公司（下稱日盛公司，法定代理人于嵩平《原名于煥》），日盛公司之實際負責人于贛江並委由陳奕樑繼續在該處管理營運，陳奕樑為從事業務之人，嗣由日盛公司、于贛江分別取得如附表一、二所示之機器設備所有權，陳奕樑乃因業務上持有如附表一、二所示之機器設備，詎陳奕樑與其友人周萍芳明知如附表一、二所示機器設備已分別為日盛公司、于贛江所有，仍共同基於意圖為自己不法所有、及使公務員登載不實之犯意聯絡，於民國97年1月23日，在臺中市○○路○段1號6樓之1，以國宏食品有限公司（下稱國宏公司）之名義，於動產擔保交易登記申請書載明「標的物所有人國宏食品有限公司」等文字並蓋章後，交由國宏公司不知情之林美君持向經濟部工業局申請准予就附表一、二所示機器設備，設定動產抵押權給周萍芳，致使經濟部工業局承辦動產抵押權設定業務之不知情公務員，誤認附表一、二所示機器為國宏公司所有，而將此不實事項登載於職務上所掌之動產抵押權簿冊，足以生損害於經濟部工業局對於動產抵押權登記、管理之正確性，陳奕樑、周萍芳2人即以此變易持有為所有之方式，共同將該等機器設備予以侵占入己。
二、案經日盛牛肉股份有限公司、于贛江訴請台灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有第451條之1第4項但書之情形者，應適用通常訴訟程序審判之，刑事訴訟法第452條定有明文；
且對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第3編第1章及第2章之規定，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。
其認案件有刑事訴訟法第452條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，法院辦理刑事簡易程序案件應行注意事項第14點定有明文。
本院認定本案有刑事訴訟法第451條之1第4項但書第1款之情形，依上開法律規定，原審乃屬誤用簡易處刑程序，應由本院合議庭逕依通常程序審理後，而為第一審之判決。
又按由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。
但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。
刑事訴訟法第370條亦有明文。
本件雖係被告2人上訴，但本院以原審判決適用法條不當而撤銷之（詳下述），自不受上開不利益變更禁止原則之限制。
二、訊據被告2人雖坦承以如附表一、二所示機器設備設定動產抵押等情，但均矢口否認侵占、使公務員登載不實犯行，辯稱：僅係借用日盛公司之發票、帳戶營業，如附表一所示機器設備部分，日盛公司並未支付三方協議所約定之價金新台幣（下同）120萬元，而係被告陳奕樑先籌款支付30萬元票款後，再向被告周萍芳借款90萬元來支付，日盛公司並未取得所有權；
如附表二所示機器設備部分，係被告陳奕樑委託于贛江參與法院拍賣，由被告周萍芳在拍賣現場交付30萬元給于贛江，用以交付拍賣款項，此部分機器設備應屬被告陳奕樑所有，退步言之，如附表一、二所示機器設備已屬日盛公司、于贛江所有，但被告2人主觀上誤認仍屬被告陳奕樑所有，欠缺不法所有意圖等語，經查：㈠有關如附表一所示機器設備部分：⑴被告陳奕樑為豪嘉公司之負責人，因豪嘉公司經營不善，並積欠日盛公司500萬元以上之債務，乃請求好友即告訴人于贛江及其所經營之日盛公司援助，告訴人于贛江基於好友情誼，及避免日盛公司對於豪嘉公司之上開債權不能受清償，為使豪嘉公司之機器設備得以繼續營運生財，先於96年3月22日，由日盛公司承租豪嘉公司位於彰化縣鹿港鎮○○○○路2號之冷凍倉庫及其內部設備（含如附表一、二所示之機器設備），並由被告陳奕樑繼續在該處管理營運，被告陳奕樑為從事業務之人，嗣因如附表一所示之機器設備，原由豪嘉公司設定動產抵押給中租迪和股份有限公司（下稱中租迪和公司），中租迪和公司催討債務孔急，為免附表一所示機器設備遭強制執行，危及上開冷凍倉庫營運，中租迪和公司、日盛公司與豪嘉公司乃於96年8月21日訂定三方協議，約定日盛公司與豪嘉公司就如附表一所示機器設備以120萬元達成交易，由日盛公司支付120萬元給中租迪和公司後，中租迪和公司同意註銷上開動產抵押，日盛公司則取得如附表一所示機器設備之所有權等情，業據證人即告訴人于贛江於本院審理時結證明確，被告陳奕樑亦稱：「當時我財務發生困難，他（指于贛江）基於朋友立場幫我」、「（尚欠日盛公司）5、600萬元」等語（分見本院第二審審理筆錄第20頁，他卷第114頁），並提出支付命令（債權金額600萬元）、債權人明細表（申報債權金額565萬元）為證（分見他卷第116頁、本院卷《附於辯護人99年11月15日提出之辯論意旨狀後》），綜合證人于贛江及被告陳奕樑上開所述，證人于贛江及其所經營之日盛公司對於豪嘉公司至少有500萬元以上之債權，其固基於朋友情誼出手援助，但仍希望保障其債權得以受清償，又因被告陳奕樑原來即為上開冷凍倉庫之經營者，證人于贛江於出手援助之時，委由熟悉此部分業務之被告陳奕樑繼續管理營運，期望獲得盈餘，讓被告陳奕樑度過難關，亦使自己之債權獲得清償，此係情理之常，所以證人于贛江證稱訂定上開租賃契約、三方協議，租用上開冷凍倉庫以取得經營權，及支付120萬元係為取得上開機器設備之所有權等情，均合於事理，並有冷凍倉庫租賃契約書、公證書、協議書、日盛公司帳戶存摺等件附卷可稽，其所述較可採信，此部分事實洵堪認定。
被告2人及其辯護人均辯稱：僅係借用日盛公司之發票、帳戶云云，並提出日盛公司門市店長陳高淑貞出具之存摺印鑑章簽收單為證（附於辯護人99 年7月27日之辯論意旨狀上證五），但其所述與證人于贛江上開證述完全不符，所述情節卻使證人于贛江及其所營日盛公司之債權欠缺保障，是否與事實相符，確有可疑，而上開存摺印鑑章簽收單僅足以證明日盛公司曾將其帳戶印鑑交付被告陳奕樑使用，依證人于贛江所述委由被告陳奕樑管理營運上開冷凍倉庫之情節，將其帳戶印鑑交付被告陳奕樑使用，亦在情理範圍，上開存摺印鑑章簽收單不能作為有利被告2人之認定，此外，又缺乏其他佐證，被告2人此部分所辯，難以採信。
⑵上開協議書第二條約定：「乙、丙雙方（分指日盛公司、豪嘉公司）確認前揭機器設備以120萬元達成交易，由乙方開立自96年9月28日起至97年8月28日止，每月1期，共計12 期，每期10萬元之分期票據予甲方（指中租迪和公司）作為丙方債務之部分清償。」
「甲方同意收到分期票款120萬元後，前述動產擔保抵押機器設備由丙方自行交付乙方，由乙方取得前揭機器設備之所有權。」
「乙方為擔保分期票據依約兌現，同意前向丙方購買之機器設備繼續為甲方辦理設定動產抵押以供擔保，甲方同意俟分期票款全數兌現後始出具動保註銷文件予乙方。」
嗣後日盛公司確實依約開立12張支票交付中租迪和公司，中租迪和公司並於獲得120萬元後，辦理撤銷上開機器設備之動產抵押，此據被告2人及證人于贛江均敘述明確，雖被告陳奕樑辯稱：上開12張支票，前3張支票款各10萬元係其籌款支付，後9張支票款共90萬元，係其向被告周萍芳借款90萬元1次支付中租迪和公司，告訴人于贛江及日盛公司均未支付支票款云云，並提出中租迪和公司收受被告周萍芳簽發90萬元支票之收據（見他卷第53頁）為證，但證人于贛江於本院審理時結證稱：日盛公司已承租上開冷凍倉庫，其營業所得之盈餘應歸日盛公司所有，支票款120萬元應由被告陳奕樑管理營運上開冷凍倉庫之所得支付，並扣抵欠債等語，按照如上所述，日盛公司確實具有500萬元以上之債權，及已先承租上開冷凍倉庫營業之情形，被告陳奕樑既已財務困難而受任管理上開冷凍倉庫，並無其他生財之手段，又積欠500萬元以上，證人于贛江證稱被告陳奕樑所付票款係該冷凍倉庫所得，應屬日盛公司所有，及係被告陳奕樑用以清償來扣抵欠債等語，可以採信，從而，此部分支付中租迪和公司共計120萬元，仍屬日盛公司依上開三方協議所為之支付；
又依上開協議書第二條約定，中租迪和公司同意由日盛公司開立分期票據代為清償豪嘉公司之債務，日盛公司與豪嘉公司以120萬元達成此部分機器設備之所有權交易，日盛公司並同意於各期票款均支付後，始由中租迪和公司「出具動保撤銷文件」，可見在此三方協議中，中租迪和公司之契約目的係獲得120萬元之債權清償，日盛公司及豪嘉公司之契約目的，則係由日盛公司為豪嘉公司分期清償上開債務，並於上開120萬元債務均受清償後，由日盛公司取得上開機器設備之所有權，日盛公司於依約開立分期支票時，對於取得此部分所有權已有契約期待，所以日盛公司才需要在分期票款尚未全部兌現前，「同意」中租迪和公司繼續辦理設定動產抵押以供擔保，並於中租迪和公司上開120萬元債權均受清償後，日盛公司即取得上開機器設備之所有權，從而，此部分120 萬元既屬日盛公司所為之支付，已如上述，日盛公司又已承租此部分機器設備所在之上開冷凍倉庫，並委由被告陳奕樑管理營運，日盛公司自已受領交付而取得此部分機器設備之所有權。
被告2人此部分所辯亦難採信。
⑶日盛公司已依上開租賃契約承租上開冷凍倉庫，又依上開三方協議之約定，於中租迪和公司獲支付120萬元後，取得如附表一所示機器設備之所有權，被告陳奕樑從頭至尾參與全部過程，對此應知之甚詳，另被告陳奕樑多次向被告周萍芳借款，被告周萍芳深知被告陳奕樑財務狀況並參與其中，尤其在簽發上開90萬元支票交付中租迪和公司之過程，中租迪和公司出具之收據明白記載「為提前清償日盛公司與中租迪和公司，前註銷動保機器分期票款中尚未屆期之支票9紙」等文字，可見被告周萍芳對於上開三方協議之情形亦有暸解，對於日盛公司依三方協議取得如附表一所示機器設備等情，被告2人均應無誤認可能，其2人辯稱：主觀上誤認該所有權仍為豪嘉公司所有云云，不能採信。
⑷辯護人以證人于贛江於偵查中稱：因陳奕樑信用不好，所以我要求他還我9張支票，我承認是陳奕樑支付等語，而為被告2人辯護稱：日盛公司未支付上開支票款云云，但證人于贛江上開偵查中係稱：「之前陳奕樑跟我借很多錢，這120萬元，是他還給我的，前3張支票陳奕樑共匯了30萬元讓3張支票兌現，因為陳奕樑信用不好，所以我要求他還我9張支票，這120萬元我認為是他償還給我的債務」、「我承認是陳奕樑支付，但是我認為那些錢是欠我要還我的」等語（分見他卷第42、48頁），依其所述前後文義，均堅稱上開120萬元是被告陳奕樑償還欠債等情，其前後所述均相符合，辯護人此部分所辯難以作為有利被告2人之認定。
⑸辯護人又以證人于贛江所稱承租上開冷凍倉庫並未做帳，被告陳奕樑未支薪等情，而指摘證人于贛江所述不合情理云云，然日盛公司承租上開冷凍倉庫，係兼顧朋友情誼及保障債權，並委由被告陳奕樑繼續管理營運等情，已如上述，被告陳奕樑當時財務既已吃緊，證人于贛江為友情伸出援手，在被告陳奕樑管理營運之情況下，未明確約定做帳及薪資等細節，而任由被告陳奕樑營運及做帳，並於被告陳奕樑經營上所需之成本（包括被告陳奕樑應得報酬等人事成本）扣除後，其餘所得才做為該冷凍倉庫之盈餘，證人于贛江所述此部分情節尚未悖離事理之常，亦難以此作為有利被告2人之認定。
⑹辯護人另辯稱：上開冷凍倉庫之電費，係被告陳奕樑向被告周萍芳借款支付云云，提出新光銀行之支票存根為證，但此部分支票存根僅足證明曾簽發此部分支票之事實，而該支票存根所載豪嘉電費等文字，均係發票人自行登載，是否實情，難以遽斷，縱然上開支票均係用以支付豪嘉公司之電費，然該冷凍倉庫既已由證人于贛江委由被告陳奕樑管理營運，此部分僅足認係被告陳奕樑在管理營運時籌措財源之手段，尚難遽認上開冷凍倉庫並非日盛公司承租經營，而以此作為有利被告2人之認定。
㈠有關如附表二所示機器設備部分：⑴如附表二所示之機器設備原係豪嘉公司所有，設置於該公司位於彰化縣鹿港鎮○○○○路2號之冷凍倉庫，豪嘉公司因積欠增大股份有限公司（下稱增大公司）票款債務，經增大公司向本院請求強制執行，於96年8月30日在該機器設備上開所在現場公開拍賣，被告周萍芳在拍賣現場，經告訴人于贛江出價30萬2千元拍定，當場繳足價金，並將拍賣物品交付買受人，完成拍賣程序等情，業據證人于贛江證述明確，並有本院96年度執字第14733號民事執行處通知、拍賣動產筆錄在卷可按，此部分先堪認定⑵被告周萍芳雖坦承拍賣時在場等情，被告陳奕樑亦坦承知悉上情，但均辯稱：係被告陳奕樑委託被告周萍芳及告訴人于贛江前往應買，並由被告周萍芳當場交付30萬元給于贛江，作為應買之價金云云，惟證人于贛江證稱：係以自備之日盛公司門市販賣所得繳付拍賣價金等語，並有其門市帳冊在卷可參，又經證人即日盛公司門市店長陳高淑貞於本院審理時結證稱：門市1日營業額約2到3萬元，我每日都將收入交給老闆（指于贛江），老闆身上隨時都有錢，30萬元對他來講太簡單了等語，可見證人于贛江具有30萬元之資力，足以自備上開拍賣價金，上開拍賣動產筆錄亦明確記載由拍定人即于贛江繳足價金等情；
被告周萍芳雖稱當場交付30萬元給于贛江云云，但關於其30萬元之來源，先於偵查中稱：我交現金給他，我沒辦法證明（見他卷第42頁），繼稱：「（是否於96年8月30日借被告陳奕樑40萬元？）對，投標當天交給陳奕樑10萬元，另外30萬元是交給于贛江做為拍賣標金，（40萬元來源？）都是從新光銀行、元大、國泰世華、土地銀行湊起來的」（見他卷第46頁），「我於新光銀行向上分行提領255,751元」，並提出新光銀行存款存摺對帳單1件為證（見他卷第68、71頁），嗣於本院審理時改稱：陳奕樑向其借貸，乃再向朋友陳東源借款30萬元等語，究竟被告周萍芳係自銀行提領湊足現金共計40萬元，或向陳東源借款30萬元，其前後所述完全不同，所述顯有可疑，難以採信，又證人陳東源於本院審理時雖結證稱：周萍芳說要標機器，向我借30萬元，沒有親眼目睹金錢流向等語（見本院99年7月30 日審理筆錄第5頁），從而，縱然被告周萍芳曾向證人陳東源借款30萬元，但證人陳東源之上開證述，仍無法證明該30萬元是否交付于贛江做為拍賣價金，另證人即拍賣時在場之人員鄭碧嫻、于祥麒於本院審理時均結證稱：沒有看到周萍芳將30萬元交給于贛江，沒有印象等語（見本院99年7月30 日審理筆錄第12、11頁），被告2人辯稱交給于贛江30萬元云云，難以採信。
⑶被告2人及辯護人均辯稱：證人于贛江自稱不懂該冷凍倉庫行業，不可能自己花錢買上開機器設備云云，惟證人于贛江既已承租上開冷凍倉庫，且當時是為友情伸援，又願意訂定上開三方協議，開立12張支票以取得如附表一所示之機器設備，均如上述，其為續伸援手，使該冷凍倉庫繼續營業，再買受此部分機器設備，並未違背情理，自有可能，被告2人及辯護人此部分所辯，尚難作為有利被告2人之認定。
⑷被告陳奕樑明知如附表二所示之機器設備已遭法院拍賣，由證人于贛江拍定取得所有權，被告周萍芳於拍賣當時在場亦知悉上情，均應無誤認可能，其2人辯稱：主觀上誤認該所有權仍為豪嘉公司所有云云，亦不可採。
㈢被告2人均明知如附表一、二所示機器設備已分屬日盛公司、于贛江所有，被告陳奕樑又受任在上開冷凍倉庫管理營運，為從事業務之人，係因業務上持有如附表一、二所示機器設備，仍與被告周萍芳共謀處分如附表一、二所示機器設備，而以如附表一、二所示機器設備為國宏公司所有之事項，將該機器設備設定動產抵押，顯係以此方式變易持有為所有，並使公務員登載不實，共同將該機器設備予以侵占入己。
㈣綜上，本案事證已臻明確，被告2人犯行均堪認定。
三、核被告2人所為，均係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪及刑法第214條之使公務員登載不實罪。
其中業務侵占部分，起訴書認係犯刑法第335條第1項之普通侵占罪名，顯有未洽，本院應於起訴事實同一之範圍內變更起訴法條。
又按刑法第336條第2項之罪，以侵占業務上所持有之物為其構成要件，即係因其業務上持有之身分關係而成立之罪，與僅因身分關係或其他特定關係而致刑有重輕之情形有別，因而無業務關係之人，與有業務關係者共同侵占，依同法第31條第1項規定，仍應以業務上侵占之共犯論。
最高法院28年度上字第2536號著有判例。
被告2人就本件犯行具有犯意聯絡及行為分擔，被告周萍芳雖無業務關係，而與有業務關係之被告陳奕樑共同侵占，按上開判例意旨，仍依刑法第31條第1項規定，論以業務上侵占之共同正犯。
其利用不知情之林美君實施犯行，為間接正犯。
被告2人以1行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應從一重論以業務侵占罪。
原審判決對於被告2 人論罪科刑，固非無見，但原審判決認定被告2人犯刑法第335條第1項普通侵占罪名，與本院上開認定不同，尚有未洽，被告2人以否認犯行為由上訴，雖無理由，但原審判決既有上開瑕疵，本院自應予以撤銷改判。
爰審酌被告2人犯罪之動機、目的、以他人所有物設定動產抵押侵占之手段、生活狀況、智識程度、所生損害及犯後否認犯行之態度等一切情狀，各量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、起訴意旨另記載略以：被告2人明知其消費借貸金額僅有100餘萬元，而非600萬元，被告周萍芳對於國宏公司並無債權，仍於上開設定動產抵押時記載擔保對於國宏公司之債權金額600萬元，此部分亦屬不實事項云云。
但查：被告周萍芳與被告陳奕樑間有金錢借貸關係，又被告陳奕樑經營豪嘉公司，國宏公司又係用來取代豪嘉公司，此據被告2人敘明，且互核相符，且有收據等件可證，可見被告2人主觀上認為被告周萍芳對於國宏公司具有債權，並非無據，另被告2人上開設定動產抵押時，所訂之動產抵押契約書，第一條記載所擔保之債權，包括本金600萬元及其利息、逾期利息、暨違約金以及債務不履行致乙方（指被告周萍芳）蒙受損害之賠償等約定，可見此部分記載，係表明其所擔保之範圍在本金最高限額600萬元之範圍，難認此部分係被告2人明知不實事項，而故意使公務員為登載，起訴書此部分所認，尚有誤會，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第452條、第369條第1項前段、第2項、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第31條第1項、第214條、第336條第2項、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官廖偉志到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 11 月 22 日
刑事第一庭 審判長法 官 余仕明
法 官 陳銘壎
法 官 楊舒嵐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 99 年 11 月 22 日
書記官 謝鈴玉
附表一：中租迪和公司取得動產抵押權後，由告訴人日盛公司購得之機器設備。
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│標的物名稱 │單位│數量│標的物所在地址 │
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│鋸骨機（3150×16│ 台 │ 1 │彰化縣鹿港鎮○○○○路2號│
│×0.6型） │ │ │ │
├────────┼──┼──┼────────────┤
│砍排機 │ 台 │ 1 │同上 │
│（PUMA-CE型） │ │ │ │
├────────┼──┼──┼────────────┤
│剝皮機 │ 台 │ 1 │同上 │
│（A-FW87039型） │ │ │ │
├────────┼──┼──┼────────────┤
│壓縮機 │ 組 │ 3 │同上 │
│（AEEDBT型） │ │ │ │
├────────┼──┼──┼────────────┤
│前伸式電動堆高機│ 台 │ 1 │同上 │
│（Linder16型） │ │ │ │
├────────┼──┼──┼────────────┤
│前伸式電動堆高機│ 台 │ 2 │同上 │
│（Linder15C型） │ │ │ │
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附表二：告訴人于贛江以302,000元拍定之機器設備。
┌───────┬──┬──┬────────────┐
│標的物名稱 │單位│數量│標的物所在地址 │
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│不鏽鋼蒸煮設備│ 組 │ 1 │彰化縣鹿港鎮○○○○路2號│
├───────┼──┼──┼────────────┤
│天車 │ 台 │ 1 │同上 │
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│收縮膜封口機 │ 組 │ 1 │同上 │
├───────┼──┼──┼────────────┤
│小型收縮機 │ 台 │ 1 │同上 │
├───────┼──┼──┼────────────┤
│自動包裝機 │ 台 │ 1 │同上 │
├───────┼──┼──┼────────────┤
│自動封箱機 │ 台 │ 1 │同上 │
├───────┼──┼──┼────────────┤
│自動捆包機 │ 台 │ 1 │同上 │
├───────┼──┼──┼────────────┤
│連續式封口機 │ 台 │ 1 │同上 │
├───────┼──┼──┼────────────┤
│不鏽鋼工作台 │ 張 │ 2 │同上 │
├───────┼──┼──┼────────────┤
│不鏽鋼桶 │ 個 │ 9 │同上 │
├───────┼──┼──┼────────────┤
│鍋爐 │ 組 │ 2 │同上 │
├───────┼──┼──┼────────────┤
│儲油槽 │ 組 │ 1 │同上 │
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