臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,99,簡上,166,20101130,1

臺灣彰化地方法院刑事判決 99年度簡上字第166號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 郭玲君
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院簡易庭99 年度簡字第1121號中華民國99年8月31日第一審判決（檢察官聲請簡易判決處刑案號：99年度毒偵字第1054號），提起上訴，本院管轄第二審合議庭判決如下︰

主 文

原判決撤銷。

郭玲君施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之甲基安非他命柒包（驗餘淨重共計貳點捌伍玖陸公克）沒收銷燬之；

扣案之鏟管貳支沒收。

犯罪事實

一、郭玲君前於民國87年間，因施用第二級毒品案，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用傾向，於87年9月25日執行完畢釋放，經該院以87年度易字第1480號判決免刑確定（初犯），復於初次觀察勒戒執行完畢釋放後5年內之88年1月21日，施用第二級毒品，經裁定送觀察勒戒後認有繼續施用傾向，再裁定送強制戒治，所犯施用毒品部分，經追訴處罰後，經同院於88年11月4日以88年易字2303號判處有期徒刑3月確定（二犯）。

二、郭玲君復於93年1月至94年2月間連續施用第二級毒品，經同院於94年6月2日，以94年度易緝字第86號判處有期徒刑10月確定（三犯）（第1案）；

又因93年6月間連續偽造文書案件，於95年12月18日，經同院以93年度訴字第2779號判決判處有期徒刑2年確定（第2案）；

另因93年5月間所犯贓物案件，於95年9月28日，經臺灣高等法院臺中分院以95年度上訴字第111號判決判處有期徒刑7月確定（第3案）；

復於94年間，因恐嚇取財案件，於95年2月3日，經臺灣臺中地方法院以94年度易字第2334號判決判處有期徒刑4月確定（第4案）；

再於94年間因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以95年度易字第526號判決判處有期徒刑4月，經上訴後，於95年7月19日，由臺灣高等法院臺中分院以95年度上易字第513號判決上訴駁回而確定（第5案）；

再因連續施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以94年度易字第2157號判決判處有期徒刑1年2月，經上訴後，於95年3月23日，經臺灣高等法院臺中分院以95年度上訴字第111號判決上訴駁回而確定（四犯）（第6案）。

嗣經臺灣臺中地方法院以96年度聲減字第3768號裁定就前揭第1、3案之罪，各減刑為有期徒刑5月、3月又15日，並與第2案之罪，合併定應執行有期徒刑2年5月又15日；

復就前揭第4、5、6案之罪，各減刑為有期徒刑2月、2月、7月，合併定應執行有期徒刑10月確定。

前揭第1、2、3案所定應執行刑有期徒刑2年5月又15日，與第4、5、6案所定應執行刑有期徒刑10月，經接續執行，於97年5月22日假釋付保護管束，並於97年12月11日保護管束期滿未經撤銷假釋，未執行之刑，以已執行完畢論。

郭玲君詎仍不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年3月16日晚間10時許，在其位於彰化縣和美鎮○○路308號2樓住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤，吸食其產生煙霧之方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣於翌（17）日上午7時50分許，經警至其前揭住處搜索，當場扣得甲基安非他命7小包（驗餘淨重0.2428公克、1.7483公克、0.1740公克、0.0847公克、0.2160公克、0.2070公克及0.1868公克）、鏟管2支，並為警採尿送驗，結果呈毒品安非他命、甲基安非他命陽性反應。

三、案經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官簽分後偵查起訴。 理 由

一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

本件檢察官及被告於本院準備程序及審理時對於本件下列判決所引用卷附證據資料，均同意作為本案之證據，於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，經審酌該等證據作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自有證據能力，合先敘明。

二、上揭犯罪事實，迭據被告郭玲君於檢察官偵查中及本院準備程序及審理時，坦承不諱，並有如犯罪事實欄之物扣案可資佐證，且其被查獲後為警採集之尿液，經送驗結果，亦呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告單在卷可稽；

扣案毒品7包，經送鑑驗結果確為甲基安非他命，亦有行政院衛生署草屯療養院99年5月12日草療鑑字第0990500034號鑑定書足稽，足認被告之自白與事實相符，其犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑:

（一）按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項及第2項各定有處罰明文。

故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於施用毒品之人，兼有病患屬性，乃於刑事政策上對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之治療，期以保安處分替代刑罰，戒斷其身、心癮。

嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於民國92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將該條例第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」三種；

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。

但倘被告於五年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放後五年以後，即非屬「五年後再犯」之情形，且因前有「五年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁（最高法院99年度台非字第277號判決參照）。

查本件被告郭玲君前因施用第二級毒品案，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用傾向，於87年9月25日執行完畢釋放，經該院以87年度易字第1480號判決免刑確定（初犯），復於初次觀察勒戒執行完畢釋放後5年內之88年1月21日，施用第二級毒品，經裁定送觀察勒戒後認有繼續施用傾向，再裁定送強制戒治，所犯施用毒品部分，經追訴處罰後，經同院於88年11月4日以88年易字2303號判處有期徒刑3月確定（二犯）之事實，有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表、臺灣臺中地方法院87年度易字第1480號判決、88年度易字第2303號判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表足稽。

被告前既曾因施用毒品案件，經觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品罪，經追訴處罰後判處罪刑確定，復於本案之99年3月16日，再度施用第二級毒品甲基安非他命，參照上開說明，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所規定之「五年後再犯」之情形，自應依同條例第20條第1項論罪科刑。

（二）核被告郭玲君所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。

其施用第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，為嗣後施用之高度行為所吸收，不另論罪。

被告郭玲君於93年1月至94年2月間連續施用第二級毒品，經臺灣臺中地方法院於94年6月2日，以94年度易緝字第86號判處有期徒刑10月確定（三犯）（第1案）；

又因93年6月間連續偽造文書案件，於95年12月18日，經同院以93年度訴字第2779號判決判處有期徒刑2年確定（第2案）；

另因93年5月間所犯贓物案件，於95年9月28日，經臺灣高等法院臺中分院以95年度上訴字第111號判決判處有期徒刑7月確定（第3案）；

復於94年間，因恐嚇取財案件，於95年2月3日，經臺灣臺中地方法院以94年度易字第2334號判決判處有期徒刑4月確定（第4案）；

再於94年間因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以95年度易字第526號判決判處有期徒刑4月，經上訴後，於95年7月19日，由臺灣高等法院臺中分院以95年度上易字第513號判決上訴駁回而確定（第5案）；

再因連續施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以94年度易字第2157號判決判處有期徒刑1年2月，經上訴後，於95年3月23日，經臺灣高等法院臺中分院以95年度上訴字第111號判決上訴駁回而確定（四犯）（第6案）。

嗣經臺灣臺中地方法院以96年度聲減字第3768號裁定就前揭第1、3案之罪，各減刑為有期徒刑5月、3月又15日，並與第2案之罪，合併定應執行有期徒刑2 年5月又15日；

復就前揭第4、5、6案之罪，各減刑為有期徒刑2月、2月、7月，合併定應執行有期徒刑10月確定。

前揭第1、2、3案所定應執行刑有期徒刑2年5月又15日，與第4、5、6案所定應執行刑有期徒刑10月，經接續執行，於97年5月22日假釋付保護管束，並於97年12月11日保護管束期滿未經撤銷假釋，未執行之刑，以已執行完畢論之事實，有上揭裁判及臺灣高等法院被告前案紀錄表足稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應加重其刑。

四、撤銷改判理由:

（一）原審對被告為有罪科刑之判決，固非無見，惟查，第一審法院依被告在偵查中之自白或其他現存之證據，已足認定其犯罪者，得因檢察官之聲請，不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑。

但有必要時，應於處刑前訊問被告。

前項案件檢察官依通常程序起訴，經被告自白犯罪，法院認為宜以簡易判決處刑者，得不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑。

依前二項規定所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑及拘役或罰金為限。

刑事訴訟法第449條定有明文，本件檢察官以被告偵查中自白，及卷附現有證據，已足認定被告犯罪，而聲請以簡易判決程序處刑。

該檢察官之聲請並無不合於依刑事訴訟法第449條之情形。

果爾，簡易判決所科之刑度僅能以宣告緩刑、得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑及拘役或罰金為限，乃原判決竟對檢察官合於刑事訴訟法第449條聲請簡易判決處刑之犯罪事實，判處有期徒刑7月，該刑度依法不得易科罰金，復未宣告緩刑。

按之首引刑事訴訟法第449條第3項之規定，自有適用法則不當之違誤。

檢察官據此提起上訴指摘原判決量刑有違刑事訴訟法第449條第3項規定，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。

（二）爰審酌被告前經觀察勒戒處遇執畢，未見斷絕毒癮，再為施用，惟念其犯後尚知坦認犯行，施用毒品僅戕害自身健康，尚未危及他人等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

（三）扣案之第二級毒品甲基安非他命7包（驗餘淨重共計2.8596公克），為被告施用後所剩餘，屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不問屬於犯人與否，應依同條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。

另扣案之鏟管2支，係被告所有，供其施用第二級毒品甲基安非他命犯罪所用之物，亦據被告供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官施教文到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 11 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 姚銘鴻
法 官 廖政勝
法 官 陳義忠
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 99 年 11 月 30 日
書記官 吳曉玟
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。