臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,99,訴,1057,20101104,1

臺灣彰化地方法院刑事判決 99年度訴字第1057號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 張貴閔律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第9903號），本院判決如下：

主 文

甲○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年伍月，未扣案因販賣第二級毒品所得新臺幣拾萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與綽號「忠平」之成年男子之財產連帶抵償之。

事 實

一、甲○○綽號「蟑螂」，有施用毒品安非他命之惡習（其因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以97年度訴字第2312號刑事判決判處有期徒刑6月、3月，應執行有期徒8月確定，於98年9月14日執行完畢，故本件不構成累犯），明知安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，惟因圖得若協力參與綽號「忠平」真實姓名不詳之成年男子所為販賣安非他命之行為，該綽號「忠平」之成年男子即可以較市價為低之價格將安非他命販賣予伊，竟與綽號「忠平」之成年男子共同基於意圖營利販賣安非他命之犯意聯絡，由甲○○於98年4月中旬（即98年4月29日前10至15日間之某日）先和柯桂英約定交易時間、地點及以新臺幣（下同）10萬元販賣第二級毒品安非他命1兩等事項，後由甲○○與綽號「忠平」之成年男子駕駛自小客車，依約至國道1號高速公路彰化交流道下，先由甲○○下車，與在該處等待之何桂英確定交易安非他命價格是否同前之約定（即以10萬元販賣第二級毒品安非他命1兩）。

甲○○與何桂英洽畢後，即返回小客車，將上情再轉知綽號「忠平」之成年男子，由綽號「忠平」之成年男子，於該時、地出面交付安非他命1 兩予何桂英，同時並向何桂英收取10萬元之代價，甲○○則先行離去。

嗣因何桂英販賣毒品遭警查獲後，於警詢中供出上情，進查獲甲○○涉及之始末。

二、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：（關於證據能力）㈠按檢察官職司追訴犯罪，就審判程式之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；

然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9月1日施行（最高法院94年度臺上字第7416號判決意旨參照）。

又所謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度臺上字第629號判決要旨可參）。

經查，證人即購毒者何桂英在檢察官偵查時，係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，是其之證述係經以具結擔保該陳述之真實性，且無證據顯示其於受檢察官訊問之證述係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響其之心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為。

是證人何桂英於偵訊時之陳述，既無顯不可信情況，依上開說明，自有證據能力。

㈡按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據則有證據能力（最高法院94年度臺上字第4890號判決要旨參照）。

又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第2項亦定有明文。

亦即，傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。

經查，證人即購毒者柯桂英在警詢中之陳述，雖係被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，惟經檢察官、被告及辯護人均同意作為證據；

又本院審酌該言詞陳述作成時之情況，經查無其他不法情狀，足認得為本案證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。

㈢又按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；

蓋毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實，況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源因而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。

所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定（最高法院97年度臺上字第277號、同院97年度臺上字第865號判決要旨參照）。

貳、實體方面：

一、上揭犯罪事實，非但業據被告甲○○於偵訊時及本院行準備程序與本院審理中，均坦承不諱（見臺灣彰化地方法院檢察署98年度偵字第9903號偵查卷宗二第42頁；

本院99年9月17日準備程序筆錄及99年10月21日審判筆錄），且（一）據證人何桂英於警詢中，證述：「1兩安非他命約新台幣10萬元左右」等語（見同上偵查卷宗一第35頁）；

後於偵訊時，亦具結證稱：「我是向甲○○的朋友買安非他命，但甲○○也有到場也有見到面，因我都是與甲○○聯絡的，也有向甲○○問說多少錢、多重，當時是晚上，但我忘了是幾點，那天是甲○○被關之前」等語明確（見同上偵查卷宗二第122頁），衡被告甲○○與上開證人即購毒者何桂英並無仇恨嫌隙，是於常理上，該證人何桂英並無虛詞誣陷被告甲○○之必要。

（二）按安非他命毒品害人匪淺，政府明令禁止非法施用販賣，若非有利可圖，被告甲○○當無甘冒重典而參與販賣之理；

且被告甲○○亦自承若協力參與綽號「忠平」之成年男子所為販賣安非他命之行為，該綽號「忠平」之成年男子即可以較市價為低之價格將安非他命販賣予伊等語（見本院99年10月21日審判筆錄），是被告甲○○就上開販賣安非他命之犯行，當有牟利之意圖及事實。

（三）再按凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，不論其所參與者，是否為犯罪構成要件之行為，皆為刑法第28條所規定之正犯，固不待言，即以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為共同正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為刑法第30條第1項所規定之從犯。

又所謂「販賣」毒品之構成要件行為，係指以營利為目的，有償轉讓，至少應包含買賣之「意思表示合致」、「交付毒品」及「收受金錢」三者(見最高法院84年度臺上字第5647號判決意旨參照)。

本件被告甲○○業已自承於主觀上係以共同販賣意思，為綽號「忠平」之成年男子與何桂英談好安非他命之價格及數量，是被告甲○○就上開販賣安非他命之行為，與綽號「忠平」之成年男子間，應係共同正犯。

綜上，本件罪證明確，被告甲○○之犯行，堪可認定。

二、論罪科刑：㈠新舊法比較：⒈按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

此一規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。

而比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。

乃因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，影響及法定刑或處斷刑之範圍，各該罪刑規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，於該範圍內為一定刑之宣告。

是宣告刑雖屬單一之結論，實係經綜合考量整體適用各相關罪刑規定之所得。

宣告刑所據以決定之各相關罪刑規定，如具有適用上之依附及相互關聯之特性，須同其新舊法之適用（最高法院96年度臺上字第7542號判決意旨參照）。

⒉毒品危害防制條例於98年5 月4 日經立法院三讀通過修正部分條文，於同年5 月20日經總統以華總一義字第09800125141號令公布，並於同年5月22日生效。

是被告甲○○為上開犯行後，法律有變更，爰就新舊法律之比較適用說明如下：⑴修正前毒品危害防制條例第4條第2項原規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」

，修正後該條第2項則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」

，經比較上述修正前、後之條文規定，修正後毒品危害防制條例第4條第2項之罰金部分提高，則以修正前該條例第4條第2項之規定，較有利於行為人。

⑵修正前毒品危害防制條例第17條規定「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。

」，修正後則規定為：「犯第4條至第8條、第10條、第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

，並改列為第1項，另再新增第2項規定為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。

」。

則被告甲○○倘符合偵、審中均自白之減刑規定，此項新增訂之規定，顯較舊法有利於被告。

⑶是故，如被告未符合新法第17條第2項偵、審中均自白之減刑規定，則因修正後毒品危害防制條例第4條第2項所定法定刑之罰金部分，業已提高，自以適用舊法為有利；

反之，若被告符合上開新增訂偵、審中均自白之減刑規定，揆諸首揭判決意旨，經綜合考量整體適用各相關罪刑之規定，則以修正後毒品危害防制條例之規定為有利於被告。

查本件被告甲○○所犯本件之犯行，其犯罪時間雖係發生於98年5月22日上揭毒品危害防制條例修正施行前，然因其於偵查及審判中均已自白犯罪，合於上開新增定毒品危害防制條例第17條第2項之規定，是應依修正後毒品危害防制條例之規定，予以論罪科刑。

㈡按安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。

故核被告甲○○所為上開販賣第二級毒品安非他命之犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告甲○○與綽號「忠平」之成年男子間，就上開事實欄所示之犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。

被告甲○○與共犯綽號「忠平」之成年男子持有第二級毒品安非他命之目的既在販賣第二級毒品安非他命，則該持有第二級毒品安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

被告甲○○於偵查時及本院審理中，均已自白犯罪，合於「於偵查及審判中均自白」之規定，是上開販賣第二級毒品安非他命之犯行應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

爰審酌被告甲○○為圖可獲得低價之安非他命，竟參與綽號「忠平」之成年男子所為販賣安非他命之行為，漠視販賣毒品戕害他人健康，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，並危害社會治安暨本件販賣安非他命之數量及金額，以及犯後於偵查及審理中之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收：按販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議㈠意旨參照）。

又按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項定有明文。

但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。

是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。

又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。

如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度臺上字第305 號判決要旨參照）。

又該條係採義務沒收主義，且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（最高法院92年度臺上字第5227號判決參照）。

是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收，然所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院89年度臺上字第3434號判決要旨參照）。

另共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收；

此與罰金刑應分別諭知、分別執行者不同（最高法院96 年度臺上字第3450號、95年度臺上字第925號判決意旨可資參照）。

查：被告甲○○與綽號「忠平」之成年男子所為上開販賣毒品安非他命之所得10萬元，因該販毒之對價已經收取，是雖未經扣案，但無法證明已經滅失，且屬被告甲○○犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪所得之財物，依從刑從屬於主刑之原則，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於上開販賣毒品安非他命之犯行所處罪刑項下諭知沒收，並依共犯責任共同原則，諭知被告甲○○與綽號「忠平」之成年男子間，就該共同販賣第二級毒品安非他命犯罪之所得連帶沒收；

如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條、第28條，判決如主文。

本案經檢察官朱健福到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 11 月 4 日
刑事第三庭 審判長法 官 李進清
法 官 陳銘壎
法 官 洪志賢
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 11 月 4 日
書記官 許億先
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。