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臺灣彰化地方法院刑事判決 99年度訴字第1180號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 葉阿生
選任辯護人 張崇哲律師
張士融律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第6933、7277號），本院判決如下：
主 文
葉阿生所犯罪名及處罰，詳如附表「所犯罪名及處罰」欄所示，應執行有期徒刑拾捌年，販賣第一、二級毒品所得共新臺幣叁萬貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
扣案如附表編號㈠、㈡所示之第一級毒品海洛因驗餘淨重共壹點陸伍公克、第二級毒品甲基安非他命驗餘淨重共叁拾捌點玖捌公克，及包裹上開毒品海洛因、甲基安非他命之包裝袋共拾個，均沒收銷燬之；
扣案如附表編號㈢、㈣、㈤所示之物，均沒收。
事 實
一、葉阿生前因毒品危害防制條例案件，經本院以93年度斗簡字第367 號判處有期徒刑4 月確定，於民國94年4 月26日易科罰金執行完畢。
仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所列管之第1 、2 級毒品，不得非法持有及販賣，竟意圖營利，分別為下列犯行：㈠基於販賣第1 級毒品海洛因之犯意，於98年11月30日6 時31分許，以其所有之LG牌、插用門號0000000000號SIM 卡之行動電話與林震使用之門號0000000000號行動電話聯絡毒品海洛因買賣事宜後，由葉阿生將重量8 分之1 錢之毒品海洛因1 包放在其位於彰化縣田中鎮○○路○ 段327 巷65號住處巷子外、貼有卓伯源競選廣告紙的電線桿上，嗣林震於同日6時42分許，抵達該處電線桿後，果然在該電線桿上取得毒品海洛因1 包，葉阿生再於98年12月2 日7 時許，在其彰化縣田中鎮○○路63巷16號之住處，向林震收取購買海洛因之款項新臺幣（下同）3,000 元，以此方式將重量8 分之1 錢之毒品海洛因1 包販賣予林震，得款3,000 元。
㈡基於販賣第2 級毒品甲基安非他命之犯意，於98年12月1 日0 時39分許，以其所有之上開LG牌（門號0000000000號）行動電話與林震使用之上開門號行動電話聯絡毒品甲基安非他命交易事宜後，於翌日即98年12月2 日7 時許，在其位於彰化縣田中鎮○○路63巷16號之住處，以一手交錢一手交貨之方式，將重量1 錢之毒品甲基安非他命1 包以7,000 元之價格販賣予林震，得款7,000 元。
㈢基於販賣第1 級毒品海洛因之犯意，於98年12月2 日18時許，在彰化縣田中鎮○○路、明禮國小附近之蜜麻花工廠，以一手交錢一手交貨之方式，將毒品海洛因共3 小包販賣予林震，得款3,000 元。
嗣因葉阿生交付之海洛因其中1 包摻有安眠藥，葉阿生於同年12月3 日16時13分、16時15分許，以其所有之上開LG牌（門號0000000000號）行動電話與林震所使用之上開門號行動電話聯絡，告知其小包的不要用，並於隔2 、3 天後，在其位於彰化縣田中鎮○○路○ 段327 巷65號住處，再補交付海洛因1 小包予林震。
㈣基於販賣第1 級毒品海洛因及第2 級毒品甲基安非他命之犯意，於98年12月12日0 時2 分、0 時9 分許，以其所有之上開LG牌（門號0000000000號）行動電話與陳威賢所使用之門號0000000000號行動電話聯絡毒品海洛因、甲基安非他命交易事宜後，由葉阿生將毒品海洛因及甲基安非他命各1 小包置於其位於彰化縣田中鎮○○路63巷16號住處之信箱，嗣陳威賢於通話後約10幾分鐘，前往葉阿生上開住處門口，將購買海洛因及甲基安非他命之款項共2,000 元交付予葉阿生，並自行在葉阿生上開住處信箱內取得毒品海洛因、甲基安非他命各1 小包，以此方式將毒品海洛因及甲基安非他命各1小包以各1,000 元之價格販賣予陳威賢，得款共2,000 元。
㈤基於販賣第1 級毒品海洛因之犯意，於99年1 月6 日傍晚，在彰化縣溪湖鎮○○路附近葉阿生種植之苗圃，以一手交錢一手交貨之方式，將重量8 分之1 錢之毒品海洛因1 小包以3,000 元之價格販賣予吳文隆，得款3,000 元。
㈥基於販賣第1 級毒品海洛因之犯意，於99年2 月13日19 時9分許，以其所有之上開LG牌（門號0000000000號）行動電話與陳威賢所使用之門號0000000000號行動電話聯絡後，即在其位於彰化縣田中鎮○○路63巷16號住處門口，以一手交錢一手交貨之方式，將毒品海洛因1 小包以1,000 元之價格販賣予陳威賢，得款1,000 元。
㈦基於販賣第1 級毒品海洛因之犯意，於99年2 月15日9 時46分許，以其所有之上開LG牌（門號0000000000號）行動電話與陳威賢所使用之門號0000000000號行動電話聯絡後，於同日中午，在其位於彰化縣田中鎮○○路63巷16號住處，以一手交錢一手交貨之方式，將毒品海洛因1 小包以2,000 元之價格販賣予陳威賢，得款2,000 元。
㈧基於販賣第1 級毒品海洛因之犯意，於99年2 月16日9 時54分許，以其所有之上開LG牌（門號0000000000號）行動電話與吳文隆使用之門號0000000000號行動電話聯絡毒品海洛因交易事宜，葉阿生先將毒品海洛因1 小包以衛生紙包裝後，放在不知情、姓名年籍不詳綽號「阿松」之成年男子位於彰化縣溪湖鎮○○路附近之住處，嗣吳文隆於同日即在綽號「阿松」之上開住處，取得毒品海洛因1 包，並委由不知情之「阿松」將購買海洛因之價金2,000 元交付予葉阿生，約1星期後，葉阿生在其彰化縣溪湖鎮○○路附近之苗圃，取得「阿松」所交付之2,000 元，以此方式將毒品海洛因1 小包販賣予吳文隆，得款2,000 元。
㈨基於販賣第1 級毒品海洛因之犯意，於99年6 月4 日9 時38分、13時52分、14時34分許，以其所有之上開LG牌（門號0000000000號）行動電話與吳文隆使用之上開門號行動電話聯絡毒品海洛因交易事宜後，於同日15時許，在其位於彰化縣田中鎮○○路63巷16號之住處，以一手交錢一手交貨之方式，將毒品海洛因1 小包以2,000 元之價格販賣予吳文隆，得款2,000 元。
㈩基於販賣第1 級毒品海洛因之犯意，於99年6 月17日12時43分許，以其所有之上開LG牌（門號0000000000號）行動電話與吳文隆使用之上開門號行動電話聯絡購買海洛因事宜後，於同日13時許，即在其位於彰化縣田中鎮○○路63巷16號之住處，以一手交錢一手交貨之方式，將毒品海洛因1 小包以1,000 元之價格販賣予吳文隆，得款1,000 元。
基於販賣第1 級毒品海洛因之犯意，於99年6 月18日20時54分、99年6 月19日0 時50分許，以其所有之上開LG牌（門號0000000000號）行動電話與吳文隆使用之上開門號行動電話聯絡毒品海洛因交易事宜後，於99年6 月19日1 時許，在其位於彰化縣田中鎮○○路63巷16號之住處，以一手交錢一手交貨之方式，將毒品海洛因1 小包以2,000 元之價格販賣予吳文隆，得款2,000 元。
基於販賣第1 級毒品海洛因之犯意，於99年6 月23日2 時20分許，以其所有之上開LG牌（門號0000000000號）行動電話與陳威賢使用之門號0000000000號行動電話聯絡後，於同日3 時16分許，2 人再次聯絡後不久，陳威賢即抵達葉阿生位於彰化縣田中鎮○○路63巷16號住處，由葉阿生將毒品海洛因1 小包以2,000 元之價格販賣予陳威賢，得款2,000 元。
基於販賣第1 級毒品海洛因之犯意，於99年6 月25日8 時37分許，以其所有之上開LG牌（門號0000000000號）行動電話與陳威賢所使用之上開門號行動電話聯絡後，於同日9 時許，在其位於彰化縣田中鎮○○路63巷16號之住處，將毒品海洛因1 小包以2,000 元之價格販賣予陳威賢，得款2,000 元。
二、嗣經檢察官對門號0000000000號、0000000000號行動電話實施通訊監察而查悉上情，並經警於99年7 月22日11時10分許，持搜索票前往葉阿生位於彰化縣田中鎮○○路63巷16號之住處執行搜索，扣得如附表、所示之物。
三、案經法務部調查局彰化縣調查站、彰化縣警察局溪湖分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、關於證據能力方面：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。
證人林震、陳威賢、吳文隆於檢察官偵查中具結後所為之陳述，因檢察官原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，且其等於偵查中向檢察官所為之陳述，又無顯不可信之情況，揆諸前開規定，證人林震、陳威賢、吳文隆於偵查中向檢察官所為業已具結之陳述，自得作為證據使用。
㈡次按刑事訴訟法第165條之1第2項規定：錄音可為證據者，審判長應以適當之設備，顯示聲音、影像、符號或資料，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨，乃就新型態證據之調查方法所為之規定。
而所謂以適當之設備，顯示聲音，通常以勘驗為之，重在辨別錄音聲音之同一性，兼及錄音內容之真實性。
偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派（衍）生證據，屬於文書證據之一種。
於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；
然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，則顯無辨認其錄音聲音之調查必要性（最高法院96年度臺上字第1869號判決意旨參照）。
本案針對門號0000000000號、0000000000號行動電話所為之監聽錄音，為經本院核發通訊監察書，並陸續核准繼續監察，有詳載案由、監察電話及時間之通訊監察書、電話附表等在卷可參（偵字6933號卷第16至33頁），其監聽錄音之蒐證程序合法，且於本院準備程序時，被告亦表示該等通訊監察譯文係其與證人林震、陳威賢、吳文隆等人之對話內容無訛，並經被告及其辯護人明示同意作為證據使用（本院卷第37頁反面、第63頁、第165 頁反面），本院審酌上開通訊監察譯文與被告有無各次販賣毒品犯行之待證事實具有關連性，及其作成時之情況，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，具有證據能力。
㈢又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。
同法第159條之5 定有明文。
經查，除證人林震、陳威賢、吳文隆於偵查中向檢察官所為之證述筆錄及上開通訊監察譯文外，本判決後開所引用各該被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，原則上均不得作為證據使用，惟被告與辯護人於本院準備程序、審理時均明示同意該證據作為證據使用（本院卷第63頁、第165 頁反面），本院審酌後述證據製作時之情況，並無違法不當之情事，以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認該等供述證據均例外具有證據能力。
㈣末按關於非供述證述，並無傳聞法則規定之適用，該非供述證據如非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度臺上字第1401號、6153號判決要旨參照）。
查本判決後開所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官及被告、辯護人等人對此部分均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告對於上開犯罪事實均坦承不諱，其於本院審理時供稱：98年11月30日有賣給林震1 包3,000 元的海洛因，錢後來有給我；
98年12月2 日7 時，在我建國路的住處，有賣給林震1 包1 錢的甲基安非他命7,000 元，一手交錢一手交貨；
98年12月2 日18時，在田中鎮的蜜麻花工廠賣3 包海洛因3,000 元給林震，一手交錢一手交貨；
98年12月12日0 時9分與陳威賢電話聯絡後約10幾分鐘，在彰化縣田中鎮○○路63巷16號住處，賣1 包海洛因和1 包甲基安非他命各1,000元給陳威賢，陳威賢把錢交給我，我要他到信箱拿毒品；
99年1 月6 日傍晚，在彰化縣溪湖鎮○○路附近的苗圃賣1 包3,000 元、重量8 分之1 錢的海洛因予吳文隆，吳文隆直接到我的苗圃找我，我給他海洛因，他當場給我錢，一手交錢一手交貨；
99年2 月13日19時9 分之後，在建國路住處，賣1 包海洛因1,000 元給陳威賢，陳威賢有馬上給錢；
99年2月15日9 時46分之後，在建國路的住處，賣海洛因2,000 元給陳威賢，當天中午的時候陳威賢到我家拿毒品海洛因1 小包；
99年2 月16日9 時54分，有賣吳文隆1 包2,000 元的海洛因，我是把海洛因放在「阿松」那裏，「阿松」不知道我要賣海洛因給吳文隆，我有用衛生紙將海洛因包起來，「阿松」住在彰化縣溪湖鎮○○路附近，吳文隆是託「阿松」把2,000 元給我，「阿松」隔了將近1 星期，才在我溪湖鎮○○路附近的苗圃把錢給我；
99年6 月4 日下午，在建國路的住處賣給吳文隆1 包2,000 元的海洛因，吳文隆先到我新家等，我差不多15時許回到家，他當場給我2,000 元；
99年6月17日12時43分通話完，在建國路的住處賣1,000 元的海洛因給吳文隆，錢當場給我；
99年6 月18日與吳文隆電話聯絡講的「兩棵樹」是指2,000 元的海洛因，6 月19日0 時50分通話後，在建國路的住處交易，吳文隆給我2,000 元，我給他1 包海洛因；
99年6 月23日3 時16分，在建國路的住處，賣海洛因1 小包2,000 元給陳威賢；
99年6 月25日8 時37分之後，在建國路的住處，賣1 包2,000 元的海洛因給陳威賢，陳威賢大約於同日9 時許到我家，這次是買海洛因1 小包（本院卷第156 頁反面至158 頁、第159 頁反面、第168 頁反面至第177 頁）。
㈡且經證人林震於偵查中及本院審理時；
證人陳威賢、吳文隆於警詢、偵查中證述明確：⒈證人林震於偵查中證稱：98年11月30日6 時31分11秒的電話係我與被告通話，要向被告拿1,000 元的海洛因，他告訴我已經包好海洛因放在他住宅外面的電線桿，有卓伯源競選貼紙的裡面，98年11月30日6 時42分16秒的電話，是我到現場找不到卓伯源的宣傳紙，所以打電話向被告確認，他說放在紅紙後面，後來我就找到了。
98年12月1 日0時39分47秒該通電話係我與被告通話，我要向被告拿1 錢的安非他命，他要去看他媽媽，要隔天早上才能拿，我在隔天98年12月2 日7 時許，到他田中鎮的透天厝拿1 錢的安非他命，他將東西給我，我將錢拿給他；
98年12月2 日18時許，在田中鎮一間蜜麻花工廠，跟被告拿8 分之l 錢的海洛因，他拿3 包零星的海洛因給我，說量不夠，要我先拿回去用看看，其中1 包有加安眠藥，他要我不要用，事後他再補給我，這次買了3,000 元的海洛因，在蜜麻花工廠交錢，他將海洛因給我，98年12月3 日16時15分19秒是講12月2 日我向被告拿3 包海洛因，其中1 包有加安眠藥，但是我將其他2 包混在一起了（偵字6933號卷第76至82頁）。
於本院審理時證稱：98年11月30日6 時31分11秒、6 時42分16秒的電話是要跟被告聯絡購買海洛因，交易金額3,000 元，這次錢有給他，買到重量8 分之1 錢的海洛因1 包，錢是98年12月1 日7 時許，在他建國路的住處給他；
98年12月1 日打電話給被告，電話中講「黃色的樹」是指甲基安非他命，7,000 元的甲基安非他命重量約1錢，隔天早上我過去被告建國路的住處，當場給他7,000元，再加上11月30日的海洛因3,000 元一次付清；
12月2日跟被告買3,000 元、重量8 分之1 錢的海洛因，當天18時許，在田中鎮○○路、明禮國小附近的蜜麻花工廠交易，錢當場給他，買到3 小包海洛因，被告說有1 包摻到安眠藥，要補給我，後來隔2 、3 天，在他斗中路的住處，補給我1 小包海洛因（本院卷第159 至163 頁反面）。
至證人林震於本院審理一開始所稱與被告係合資購買毒品、向被告要毒品沒有給錢、錢給他要他幫我拿云云（本院卷第148 至156 頁），與其先前於警詢、偵查中及嗣後於本院審理時之陳述不符，且與被告供述之情節有異，核屬迴護被告之詞，顯不可採。
⒉證人陳威賢於警詢時證稱：門號0000000000、0000000000號行動電話是我使用，98年12月12日0 時2 分19秒、0 時9 分23秒電話是我與被告通話，被告將毒品放置在其住宅門旁信箱內，我再打電話確認，被告表示OK，我才到被告住宅門口當面將錢拿給被告，並拿了放在信箱內的毒品就走了；
99年2 日15日9 時46分28秒係我與被告通話，內容是我向他購買海洛因，被告表示他要先與兒子吃飯，等可以進去時，再通知我；
99年6 日23日2 時20分、3 時16分8 秒的電話是我與被告通話，也是要向被告購買海洛因，買了2,000 元的海洛因；
99年6 日25日8 時37分39秒的電話是我與被告通話，要向被告購買安非他命毒品，我向被告買了2,000 元的安非他命（偵字6933號卷第111 至113頁）。
於偵查中證稱：我有向被告買過海洛因及安非他命，就是98年12月12日通訊監察譯文這次，譯文中「鐵樹」因為是硬的，就是指安非他命，「玫瑰」是軟的，是指海洛因，這次我向他買安非他命、海洛因各1 包，各1,000元，我打完電話後就去他家，跟他約在他家門口，我將錢拿給被告，被告就說東西放在信箱中，我就去信箱拿走裡面的海洛因及安非他命各1 包；
99年2 月13日19時許，有去找被告買毒品，我打電話約被告去他家見面，電話中沒講到什麼，這次我向他買1,000 元的海洛因；
99年2 月15日的通訊監察譯文，這次我向被告買2,000 元的海洛因；
99年6 月23日的通訊監察譯文，當時我在斗南，時間是半夜，我要向被告買毒品怕他睡著了所以打電話給他，這次是買2,000 元海洛因，沒買安非他命；
99年6 月25日通訊監察譯文，也是向被告買毒品，「甲清」是指我當時服務的資源回收公司，這次我去被告家向他買1 包2,000 元的海洛因，除了剛剛講的「鐵樹」與「玫瑰」那次有買安非他命之外，我大都是買海洛因比較多，這次是買海洛因，調查站說這次是買2,000 元的安非他命，是說錯了（偵字6933號卷第121 至123 頁）。
⒊證人吳文隆於警詢、偵查中時均證稱：門號0000000000號行動電話是我在使用，99年1 月6 日下午，在溪湖鎮被告的園圃內，向被告購買3,000 元的海洛因；
99年2 月16日9 時54分11秒的通話係我與被告之對話，內容是要向他購買海洛因，通話中之「樹」指的是海洛因，「樹仔錢」表示購買毒品之款項，這次有向被告購買2,000 元的海洛因；
99年6 月4 日9 時38分3 秒、13時52分40秒、14時34分l9秒的通話是我與被告之對話，內容是我要去被告田中鎮住宅向他購買海洛因，通話中之「英俊的」是指品質好的海洛因，這次也是買2,000 元的海洛因；
99年6 月17日12時43分21秒的通話，是我與被告之對話，內容是我要向被告購買海洛因，通話中之「樹」指的是海洛因，「樹很漂亮」表示海洛因品質很好，這次我向被告購買1,000 元的海洛因，交易地點在被告田中鎮的透天厝，時間是99年6月17日13時許；
99年6 月18日20時54分50秒、99年6 月19日0 時50分18秒之通話是我與被告對話無誤，內容是我要去田中鎮被告住宅向其購買海洛因，通話中之「2 棵樹」表示要購買2,000 元的海洛因，後來是在99年6 月19日l時才到被告住宅，向他購買2,000 元的海洛因（偵字6933號卷第84至86頁、第91至95頁）。
㈢被告上開與證人林震、陳威賢、吳文隆交易毒品之犯行，並有被告所持用門號0000000000號行動電話與證人林震所持用門號0000000000號行動電話於98年11月30日6 時31分11秒、6 時42分16秒、98年12月1 日0 時39分47秒、98年12月3 日16時13分59秒、16時15分19秒之通訊監察譯文（偵字6933號卷第42至44頁）；
被告上開門號行動電話與證人陳威賢所使用之門號0000000000號行動電話於98年12月12日0 時2 分19秒、0 時9 分23秒之通訊監察譯文，及與證人陳威賢所持用門號0000000000號行動電話於99年2 月13日19時9 分26秒、29秒、99年2 月15日9 時46分28秒、99年6 月23日2 時20分、3 時16分8 秒、99年6 月25日8 時37分39秒之通訊監察譯文（偵字6933號卷第115 至116 頁）；
被告上開門號行動電話與證人吳文隆所持用門號0000000000號行動電話於99年2月16日9 時54分11秒、99年6 月4 日9 時38分3 秒、13時52分40秒、14時34分19秒、99年6 月17日12時43分21秒、99年6 月18日20時54分50秒、99年6 月19日0 時50分18秒之通訊監察譯文（偵字6933號卷第87至88頁）在卷足憑。
㈣又被告於99年7 月22日11時10分許，為警持搜索票前往其彰化縣田中鎮○○路63巷16號之住處搜索時，所扣得如附表編號㈠所示之粉末3 包、碎塊狀檢品1 包，經送鑑定結果，均含有第1 級毒品海洛因成分（合計淨重1.69公克；
驗餘淨重共1.65公克）；
所扣得如附表編號㈡所示之結晶6 包，經鑑定結果均含第2 級毒品甲基安非他命（合計淨重39.17公克；
驗餘淨重共38.98 公克），有法務部調查局99年8 月26日調科壹字第09900386920 號鑑定書1 紙在卷可佐（本院卷第27頁）。
此外，並有被告所有、如附表編號㈢所示供販毒所用之電子秤1 台及附表編號㈣所示插有門號0000000000號SIM 卡之LG牌行動電話1 支扣案可證。
㈤又證人林震於警詢、偵查中雖稱其於98年11月30日向被告購買「1,000 元」的海洛因，惟於偵查中亦曾稱：我向被告購買海洛因是3 天拿1 次8 分之1 錢，價格2,500 元至3,000元（偵字6933號卷第81頁），且被告於本院審理時亦供稱：金額大概是3,000 元（本院卷第159 頁反面），證人林震嗣後亦確認該次交易金額為3,000 元（本院卷第160 頁），足認事實欄一之㈠所示販賣毒品之金額為3,000 元；
又被告於事實欄一之㈢販賣毒品海洛因予林震之時間為99年12月2 日18時許，起訴書誤載為98年12月3 日18時許，容有未洽，此部分業經公訴檢察官以補充理由書更正（本院卷第140 頁）；
另證人陳威賢雖證稱於98年12月12日向被告購買的毒品為海洛因及「安非他命」，惟被告於審理時供稱：扣案之甲基安非他命是最後一次賣剩的，是98年12月12日那次賣剩的等語（本院卷第167 頁反面），且法務部調查局上開鑑定書，就扣案之結晶6 包係檢驗出甲基安非他命成分，而非「安非他命」，堪認被告於事實欄一之㈣販賣予陳威賢之毒品為海洛因及「甲基安非他命」；
再被告於事實欄一之㈧所示之販賣第1 級毒品犯行，係透過不知情之「阿松」將海洛因交付予吳文隆，被告亦係透過「阿松」取得吳文隆所交付之購毒款項2,000 元，所述核與99年2 月16日9 時54分11秒之通訊監察譯文內容相符，應堪採信，起訴書記載該次交易地點係在被告前揭建國路之住處，尚有未洽，均併此敘明。
㈥按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1 、2 款所定之第1 、2 級毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；
又按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度臺上字第3164號判決參照）。
以本件而論，雖無法明確計算被告販賣海洛因、甲基安非他命可得之利潤，然被告既係販賣毒品之人，其取得毒品之成本需費不貲，且被告與購毒者林震、陳威賢、吳文隆之間，並無特殊關係或特別深厚之交情，自無平價轉讓毒品自負風險之理，是被告具有販賣毒品海洛因、甲基安非他命藉以營利之意圖甚明。
㈦綜上所述，足認被告自白與事實相符，堪可採信。
本件事證明確，被告上開販賣第1 級毒品海洛因及第2 級毒品甲基安非他命之犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1 、2 款所定之第1 級毒品、第2 級毒品，不得持有、販賣。
被告於事實欄一之㈠、㈢、㈤至所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1 級毒品罪；
事實欄一之㈡所為，係犯同條例第4條第2項之販賣第2 級毒品罪；
事實欄一之㈣所為，係犯同條例第4條第1 、2 項之販賣第1 、2 級毒品罪。
㈡被告各次販賣毒品海洛因、甲基安非他命時，其持有毒品海洛因、甲基安非他命之低度行為，應分別為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告於事實欄一之㈣所為，係同時販賣第1 級毒品海洛因及第2 級毒品甲基安非他命予陳威賢，因販賣之行為僅有1 次，係1 行為觸犯數罪名，應依想像競合犯之規定，從一重之販賣第1 級毒品罪論處。
㈣被告於事實欄一之㈧所示之販賣第1 級毒品所犯行，係利用不知情、姓名年籍不詳綽號「阿松」之成年男子遂行犯罪，為間接正犯。
㈤被告所犯上開13罪，其犯意各別，販賣之時間亦不相同，應分論併罰。
㈥被告有如事實欄一所載之前案科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，其受有期徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯事實欄一之㈠至㈧所示有期徒刑以上之罪，所犯上開8 罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，各加重其刑。
但販賣第1 級毒品罪之法定本刑為死刑及無期徒刑部分，依法均不得加重。
㈦又同為販賣第1 級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重。
於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，非不可考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
查被告販賣毒品海洛因予林震、陳威賢、吳文隆等人（即事實欄一之㈠、㈢至所示犯行），固戕害其等身心，但林震、陳威賢、吳文隆等人，均係依憑其個人意志自願向被告購買毒品海洛因施用，且被告每次販賣海洛因予上開3 人之數量不多、金額分別為1,000 元至3,000 元不等，犯罪情節尚非重大，又無證據可認被告為大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者，惡性、犯罪情節核與大毒梟有重大差異，就被告所犯上開12次販賣第1 級毒品罪部分，如不論其情節輕重，遽處以販賣第1 級毒品罪之法定本刑死刑或無期徒刑，誠屬情輕法重，過於嚴苛，足以引起一般人之同情，其犯罪情狀，顯可憫恕，爰均依刑法第59條之規定酌減其刑。
至上開部分刑有加重及減輕者，並依法先加（不得加重部分除外）後減之。
㈧爰審酌被告明知毒品海洛因、甲基安非他命具有成癮性，服用後會產生依賴性，且戒解不易，竟為圖一己之私利，販賣毒品予他人施用，危害社會治安不輕，及其各次販賣毒品之數量、所得等一切情狀，認檢察官具體求處無期徒刑尚嫌過重（本院卷第178 頁反面），爰分別量處如附表「所犯罪名及處罰」欄所示之刑，並定其應執行之刑。
㈨關於沒收部分：⒈按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
本件被告於事實欄一所示各次販賣毒品所得之財物（詳如附表交易金額欄所載，合計32,000元），雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於各罪刑項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。
⒉按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。
惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院99年度臺上字第2718、3193號判決意旨參照）。
本件扣案如附表編號㈠、㈡所示之毒品海洛因、甲基安非他命，係查獲之第1 、2 級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，分別在被告所犯最後一次之販賣第1 級毒品罪及販賣第2 級毒品罪下宣告沒收銷燬之，即附表編號㈠所示之毒品海洛因在附表編號之罪名下宣告沒收銷燬之；
附表編號㈡所示之毒品甲基安非他命，在附表編號㈣之罪名下宣告沒收銷燬之。
而包裹上開毒品海洛因、甲基安非他命之包裝袋4 個、6 個，係毒品之外包裝，分別用於包裹海洛因、甲基安非他命，法務部調查局前揭鑑定書雖將毒品海洛因、甲基安非他命與其包裝袋分別秤重，然因包裝袋已用於盛裝毒品，其沾染毒品後，袋內均會有極微量毒品殘留，無法完全析離，法務部調查局於鑑定時也不可能將包裝袋先以溶劑反覆清洗至完全檢不出毒品反應為止（法務部調查局93年3 月19日調科壹字第09300113060 號函、高雄醫學大學附設中和紀念醫院管認可第005 號檢驗報告函釋明確），是上開包裹毒品海洛因、甲基安非他命之包裝袋4 個、6 個，應認分別屬於毒品海洛因、甲基安非他命之一部分，而併予沒收銷燬之。
⒊扣案之電子秤1 台，為被告所有供本件各次販賣第1 、2級毒品所用之物，已據被告供明在卷（本院卷第166 頁），為被告販賣毒品所用之工具，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在其附表編號㈠至各次販賣毒品罪名下宣告沒收之。
又扣案如附表編號㈣所示之LG牌行動電話1 支，該門號雖由蔡全育所申辦，有中華電信資料查詢在卷足憑（本院卷第48頁），惟被告於本院審理時自承：該門號是蔡全育給我的（本院卷第167 、170 頁），堪認被告已取得該門號SIM 卡之所有權，是扣案如附表編號㈣所示含門號0000000000號SIM 卡之LG牌行動電話1 支，屬被告所有供事實欄一之㈠至㈣、㈥至各次販賣毒品犯行聯絡交易所用之物，應依同條例第19條第1項之規定，於附表編號㈠至㈣、㈥至各次販賣毒品罪名下宣告沒收之。
⒋刑法第38條第1項第2款所定得沒收之供犯罪預備之物，係指供實行犯罪行為為目的所預備之物，而其與犯罪有直接關係，惟仍未使用者而言，並不以該罪有處罰預備犯之明文規定者為限。
茍行為人已著手實行犯罪行為，其事先預備供犯罪而未及使用之物，非不得依此規定宣告沒收（最高法院98年度臺上字第4024號、97年度臺上字第2994號、92年度臺上字第4290號判決意旨參照）。
查被告於本院審理時供稱：分裝袋是我的，作為分裝販賣海洛因及甲基安非他命使用，這些扣案之分裝袋還沒有用過，準備拿來用而已等語（本院卷第166 頁），堪認扣案如附表編號㈤之分裝袋係被告所有，且係供其販賣海洛因、甲基安非他命預備之物，依刑法第38條第1項第2款之規定沒收之。
⒌又沒收為從刑之一種，應附隨於主刑存在，故毒品危害防制條例第18條第1項所謂「查獲」之第1 、2 級毒品，係指經有罪判決書事實欄認定與被告犯罪事實有關之毒品而言；
扣押之贓證物品，縱屬違禁物，既與判決所認定之犯罪無關，即不能於該犯罪諭知之主刑項下，併予宣告沒收無關之違禁物（最高法院94年度臺上字第5984號、97年度臺非字第582 號判決意旨參照）。
本件扣案如附表編號㈠至㈢所示之毒品MDA 、大麻及愷他命，並無證據證明與本件被告所犯販賣毒品海洛因、甲基安非他命之犯行有何關連性，無法於本案被告販賣毒品海洛因、甲基安非他命之案件中宣告沒收。
⒍至扣案如附表編號㈣至㈥所示之現金9,300 元、記事本、毒品器具等物品，被告供稱：9,300 元是我自己的錢，不是販毒所得，錢是我哥給我的，我在他的樹木園幫忙，他1 個月給我20,000元，通訊錄是隨手亂寫，與販毒沒有關係，吸食器是我的，供施用甲基安非他命使用等語（本院卷第166 頁至反面、第177 頁反面），而沒收販賣毒品所得之金錢，雖不拘泥於沒收原物之理論，但仍需證明其為販賣毒品所得之金錢，始得予以沒收（最高法院92年度臺上字第5227號判決意旨參照），是此部分扣案物品，核與本件販賣海洛因、甲基安非他命之犯行無關，均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官詹喬偉到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 11 月 23 日
刑事第八庭 審判長法 官 游秀雯
法 官 唐中興
法 官 王素珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 11 月 23 日
書記官 陳秀香
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────┬─────┬──────────────┬───────┐
│編號│交易對象│ 交易金額 │ 所犯罪名及處罰 │ 備 註 │
├──┼────┼─────┼──────────────┼───────┤
│ ㈠ │林震 │3,000元 │葉阿生販賣第一級毒品，累犯，│事實欄一之㈠所│
│ │ │ │處有期徒刑拾伍年拾月，販賣第│示犯行 │
│ │ │ │一級毒品所得新臺幣叁仟元沒收│ │
│ │ │ │，如全部或一部不能沒收時，以│ │
│ │ │ │其財產抵償之。扣案如附表編│ │
│ │ │ │號㈢、㈣、㈤所示之物，均沒收│ │
│ │ │ │。 │ │
├──┼────┼─────┼──────────────┼───────┤
│ ㈡ │林震 │7,000元 │葉阿生販賣第二級毒品，累犯，│事實欄一之㈡所│
│ │ │ │處有期徒刑捌年，販賣第二級毒│示犯行 │
│ │ │ │品所得新臺幣柒仟元沒收，如全│ │
│ │ │ │部或一部不能沒收時，以其財產│ │
│ │ │ │抵償之。扣案如附表編號㈢、│ │
│ │ │ │㈣、㈤所示之物，均沒收。 │ │
├──┼────┼─────┼──────────────┼───────┤
│ ㈢ │林震 │3,000元 │葉阿生販賣第一級毒品，累犯，│事實欄一之㈢所│
│ │ │ │處有期徒刑拾伍年拾月，販賣第│示犯行 │
│ │ │ │一級毒品所得新臺幣叁仟元沒收│ │
│ │ │ │，如全部或一部不能沒收時，以│ │
│ │ │ │其財產抵償之。扣案如附表編│ │
│ │ │ │號㈢、㈣、㈤所示之物，均沒收│ │
│ │ │ │。 │ │
├──┼────┼─────┼──────────────┼───────┤
│ ㈣ │陳威賢 │海洛因及甲│葉阿生販賣第一級毒品，累犯，│事實欄一之㈣所│
│ │ │基安非他命│處有期徒刑拾陸年，販賣第一、│示犯行 │
│ │ │各1,000 元│二級毒品所得共新臺幣貳仟元沒│ │
│ │ │ │收，如全部或一部不能沒收時，│ │
│ │ │ │以其財產抵償之。扣案如附表│ │
│ │ │ │編號㈡所示之第二級毒品毒品甲│ │
│ │ │ │基安非他命驗餘淨重共叁拾捌點│ │
│ │ │ │玖捌公克及包裹上開毒品甲安非│ │
│ │ │ │他命之包裝袋陸個，均沒收銷燬│ │
│ │ │ │之；如附表編號㈢、㈣、㈤所│ │
│ │ │ │示之物，均沒收。 │ │
├──┼────┼─────┼──────────────┼───────┤
│ ㈤ │吳文隆 │3,000元 │葉阿生販賣第一級毒品，累犯，│事實欄一之㈤所│
│ │ │ │處有期徒刑拾伍年拾月，販賣第│示犯行 │
│ │ │ │一級毒品所得新臺幣叁仟元沒收│ │
│ │ │ │，如全部或一部不能沒收時，以│ │
│ │ │ │其財產抵償之。扣案如附表編│ │
│ │ │ │號㈢、㈤所示之物，均沒收。 │ │
├──┼────┼─────┼──────────────┼───────┤
│ ㈥ │陳威賢 │1,000 元 │葉阿生販賣第一級毒品，累犯，│事實欄一之㈥所│
│ │ │ │處有期徒刑拾伍年陸月，販賣第│示犯行 │
│ │ │ │一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收│ │
│ │ │ │，如全部或一部不能沒收時，以│ │
│ │ │ │其財產抵償之。扣案如附表編│ │
│ │ │ │號㈢、㈣、㈤所示之物，均沒收│ │
│ │ │ │。 │ │
├──┼────┼─────┼──────────────┼───────┤
│ ㈦ │陳威賢 │2,000元 │葉阿生販賣第一級毒品，累犯，│事實欄一之㈦所│
│ │ │ │處有期徒刑拾伍年捌月，販賣第│示犯行 │
│ │ │ │一級毒品所得新臺幣貳仟元沒收│ │
│ │ │ │，如全部或一部不能沒收時，以│ │
│ │ │ │其財產抵償之。扣案如附表編│ │
│ │ │ │號㈢、㈣、㈤所示之物，均沒收│ │
│ │ │ │。 │ │
├──┼────┼─────┼──────────────┼───────┤
│ ㈧ │吳文隆 │2,000 元 │葉阿生販賣第一級毒品，累犯，│事實欄一之㈧所│
│ │ │ │處有期徒刑拾伍年捌月，販賣第│示犯行 │
│ │ │ │一級毒品所得新臺幣貳仟元沒收│ │
│ │ │ │，如全部或一部不能沒收時，以│ │
│ │ │ │其財產抵償之。扣案如附表編│ │
│ │ │ │號㈢、㈣、㈤所示之物，均沒收│ │
│ │ │ │。 │ │
├──┼────┼─────┼──────────────┼───────┤
│ ㈨ │吳文隆 │2,000 元 │葉阿生販賣第一級毒品，處有期│事實欄一之㈨所│
│ │ │ │徒刑拾伍年陸月，販賣第一級毒│示犯行 │
│ │ │ │品所得新臺幣貳仟元沒收，如全│ │
│ │ │ │部或一部不能沒收時，以其財產│ │
│ │ │ │抵償之。扣案如附表編號㈢、│ │
│ │ │ │㈣、㈤所示之物，均沒收。 │ │
│ │ │ │ │ │
├──┼────┼─────┼──────────────┼───────┤
│ ㈩ │吳文隆 │1,000 元 │葉阿生販賣第一級毒品，處有期│事實欄一之㈩所│
│ │ │ │徒刑拾伍年肆月，販賣第一級毒│示犯行 │
│ │ │ │品所得新臺幣壹仟元沒收，如全│ │
│ │ │ │部或一部不能沒收時，以其財產│ │
│ │ │ │抵償之。扣案如附表編號㈢、│ │
│ │ │ │㈣、㈤所示之物，均沒收。 │ │
├──┼────┼─────┼──────────────┼───────┤
│ │吳文隆 │2,000 元 │葉阿生販賣第一級毒品，處有期│事實欄一之所│
│ │ │ │徒刑拾伍年陸月，販賣第一級毒│示犯行 │
│ │ │ │品所得新臺幣貳仟元沒收，如全│ │
│ │ │ │部或一部不能沒收時，以其財產│ │
│ │ │ │抵償之。扣案如附表編號㈢、│ │
│ │ │ │㈣、㈤所示之物，均沒收。 │ │
├──┼────┼─────┼──────────────┼───────┤
│ │陳威賢 │2,000 元 │葉阿生販賣第一級毒品，處有期│事實欄一之所│
│ │ │ │徒刑拾伍年陸月，販賣第一級毒│示犯行 │
│ │ │ │品所得新臺幣貳仟元沒收，如全│ │
│ │ │ │部或一部不能沒收時，以其財產│ │
│ │ │ │抵償之。扣案如附表編號㈢、│ │
│ │ │ │㈣、㈤所示之物，均沒收。 │ │
├──┼────┼─────┼──────────────┼───────┤
│ │陳威賢 │2,000 元 │葉阿生販賣第一級毒品，處有期│事實欄一之所│
│ │ │ │徒刑拾伍年陸月，販賣第一級毒│示犯行 │
│ │ │ │品所得新臺幣貳仟元沒收，如全│ │
│ │ │ │部或一部不能沒收時，以其財產│ │
│ │ │ │抵償之。扣案如附表編號㈠所│ │
│ │ │ │示第一級毒品海洛因驗餘淨重共│ │
│ │ │ │壹點陸伍公克及包裹上開毒品海│ │
│ │ │ │洛因之包裝袋肆個，均沒收銷燬│ │
│ │ │ │之；扣案如附表編號㈢、㈣、│ │
│ │ │ │㈤所示之物，均沒收。 │ │
└──┴────┴─────┴──────────────┴───────┘
附表：
┌──┬─────────┬───────────────────────┐
│編號│ 扣案物品名稱 │ 數 量 │
├──┼─────────┼───────────────────────┤
│ ㈠ │海洛因 │4 包（法務部調查局編號4 、5-1 、5-2 及5-3 ）；│
│ │ │合計淨重1.69公克，驗餘淨重共1.65公克，空包裝總│
│ │ │重0.71公克。 │
│ │ │⒈編號4 粉末1 包，淨重0.32公克，驗餘淨重0.31公│
│ │ │ 克，空包裝重0.17公克。 │
│ │ │⒉編號5-1 碎塊狀檢品1 包，淨重0.77公克，驗餘淨│
│ │ │ 重0.76公克，空包裝重0.18公克。 │
│ │ │⒊編號5-2 及5-3 粉末2 包，合計淨重0.60公克，驗│
│ │ │ 餘淨重0.58公克，空包裝總重0.36公克。 │
├──┼─────────┼───────────────────────┤
│ ㈡ │甲基安非他命 │結晶6 包（法務部調查局編號1-3 至1-8 ）；合計淨│
│ │ │重39.17 公克，驗餘淨重共38.98 公克，空包裝總重│
│ │ │3.38公克。 │
├──┼─────────┼───────────────────────┤
│ ㈢ │電子秤 │1台 │
├──┼─────────┼───────────────────────┤
│ ㈣ │含門號0000000000號│1支 │
│ │SIM 卡1 張之LG牌行│ │
│ │動電話 │ │
├──┼─────────┼───────────────────────┤
│ ㈤ │分裝袋 │1 大包；內有規格35mm×40mm之夾鏈袋15小包及散裝│
│ │ │之夾鏈袋11個。該15包夾鏈袋，其中9 包每包數量均│
│ │ │為100 個，其餘6 包之數量分別為84個、85個、92個│
│ │ │、94個、96個、98個。 │
└──┴─────────┴───────────────────────┘
附表：
┌──┬─────────┬───────────────────────┐
│編號│ 扣案物品名稱 │ 數 量 │
├──┼─────────┼───────────────────────┤
│ ㈠ │MDA藍色藥錠 │1 包（法務部調查局編號2 ）；合計淨重共24.57 公│
│ │ │克，驗餘淨重24.31 公克，空包裝重0.30公克。 │
├──┼─────────┼───────────────────────┤
│ ㈡ │大麻 │1 包（法務部調查局編號3 ）；淨重0.81公克，驗餘│
│ │ │淨重0. 79 公克，空包裝重0.98公克。 │
├──┼─────────┼───────────────────────┤
│ ㈢ │愷他命 │2 包（法務部調查局編號1-1 、1-2 ）；合計淨重4.│
│ │ │59公克，驗餘淨重4.44公克，空包裝總重0.44公克。│
├──┼─────────┼───────────────────────┤
│ ㈣ │現金 │9,300元 │
├──┼─────────┼───────────────────────┤
│ ㈤ │記事本 │1本；裡面記載他人之姓名及電話。 │
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│ ㈥ │毒品器具（吸食器）│1 組；內有玻璃球吸管、削尖塑膠吸管、玻璃管各1 │
│ │ │支及熱熔膠1 小塊。 │
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