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臺灣彰化地方法院刑事判決 102年度訴字第465號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 吳依貞
指定辯護人 鄧雅旗律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第2384號 ），本院判決如下：
主 文
吳依貞犯如附表所示之罪，分別處如附表所示之刑。
主刑部分應執行有期徒刑玖年，沒收部分併執行之。
事 實
一、吳依貞前因多次違反毒品危害防制條例案件，分別經法院判決如下：㈠臺灣彰化地方法院於民國96年10月25日，以96年度訴字第1650號判決判處有期徒刑8月、7月及4月，定應執行刑有期徒刑1年4月，上訴後，經臺灣高等法院台中分院以96年度上訴字第3024號判決駁回上訴確定；
㈡臺灣彰化地方法院於96年11月12日以96年度訴字第1844號判決判處有期徒刑7月及4月，定應執行有期徒刑10月，上訴後，經臺灣高等法院台中分院於97年1月29日以96年度上訴字第3130號判決駁回上訴確定；
㈢臺灣彰化地方法院於97年4月29日以97年度訴字第420號判決判處有期徒刑9月及5月，定應執行有期徒刑1年1月；
㈣臺灣彰化地方法院於97年4月29日以97年度訴字第905號判決判處有期徒刑10月及6月，定應執行有期徒刑1年2月；
㈤臺灣彰化地方法院於97年6月30日以97年度訴字第1660號判決判處有期徒刑10月及6月，定應執行有期徒刑1年2月。
上開㈠～㈣部分合併經臺灣彰化地方法院以97年度聲字第1132號裁定定應執行有期徒刑3年2月後，與㈤部分所示罪刑接續執行，於100年10月25日縮短刑期假釋出監付保護管束，而於101年8月14日保護管束期滿執行完畢。
二、詎吳依貞仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣及轉讓，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意或轉讓第一級毒品海洛因之犯意，使用0000000000號行動電話門號，聯繫販賣毒品事宜，而各別為下列販賣或轉讓毒品行為：㈠吳依貞於101年12月23日22時55分3秒、同日23時21分32秒及同日23時27分37秒，持插入0000000000號門號SIM卡之SAMSUNG廠牌行動電話（序號：000000000000000），與黃茂銓持用之0000000000號行動電話門號通話，聯繫買賣毒品事宜，並約定在彰化市中央路7-11超商前交易。
嗣於同日23時30分許，2人抵達之上開7-11超商後，吳依貞即以當場收受現金新臺幣（下同）5百元之方式，販賣第一級毒品海洛因1 包予黃茂銓1次。
㈡吳依貞於101年12月28日21時18分36秒及同日21時25分35秒，持插入0000000000號門號SIM卡之SAMSUNG廠牌行動電話（序號：000000000000000），與黃茂銓持用之0000000000 號行動電話門號通話，聯繫買賣毒品事宜，並約定在彰化市○○路0段000巷00號前交易。
嗣於同日21時30分許，2人抵達之上開處所後，吳依貞即以當場收受現金5百元之方式，販賣第一級毒品海洛因1包予黃茂銓1次。
㈢吳依貞與吳東易係兄妹，因吳東易手術後疼痛向吳依貞索討第一級毒品海洛因供其施用止痛，吳依貞即於101年12月31日凌晨，將摻有第一級毒品海洛因之香菸2支，放置在其位於彰化縣彰化市○○○街00巷0號5樓之3住處房間化妝台上之憤怒鳥小鐵盒內，再於離開住處後之101年12月31日1時10分18秒，持插入0000000000號門號SIM卡之SAMSUNG廠牌行動電話（序號：00000000000000 0），傳送內容為「哥我以為你睡著了咧！那個笨阿和說叫我來陪他不然睡不著，我放在化妝台上的憤怒鳥小鐵盒子裡了！你應該有辦法去拿吧！說謊囉！哈哈！:-」之簡訊予其胞兄吳東易持用之號碼0000000000號行動電話，通知吳東易自行前往上開地點拿取前開摻有第一級毒品海洛因之香菸，而以此方式轉讓第一級毒品海洛因予吳東易。
㈣嗣為警對吳依貞實施通訊監察後，於102年3月6日，持臺灣彰化地方法院檢察署核發之拘票暨臺灣彰化地方法院核發之搜索票，前往吳依貞上址住處搜索及實行拘提，並扣得持以聯絡販賣毒品之SAMSUNG廠牌手機1支。
三、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；
或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
查本件被告及其辯護人於審理程序中，對於檢察官起訴書中所提出之證據資料，均同意具有證據能力，且被告與檢察官對於本案卷內相關證人之證述、文書卷證等資料，有何不得為證據之情形，亦未於本院言詞辯論終結前聲明異議，再有關本案證人之證述、文書卷證資料經本院於審理期日逐一提示並告以要旨，檢察官及被告對卷附證據資料之證據能力均未再表示意見，本院審酌相關證人證述筆錄製成及文書卷證資料取得，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上揭說明，均應認具有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告吳依貞於偵查及本院審理時對於犯罪事實欄二所示犯罪事實均坦承不諱，核與證人黃茂銓及吳東易於警詢及偵查中之證詞大致相符，復有被告吳依貞指認犯罪處所照片7張（偵卷第23～26頁）、被告吳依貞指認販賣毒品案交易時間、地點暨毒品數量、金額一覽表（偵卷第27～32頁）、102年3月6日吳依貞指認犯罪嫌疑人紀錄表（偵卷第33頁）、102年3月6日被告吳依貞搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（偵卷第38～39頁）、黃茂銓指認販賣毒品案交易時間、地點暨毒品數量、金額一覽表（偵卷第76頁）、黃茂銓指認交易地點照片2張、Google網路地圖2紙（偵卷第77～79頁）、黃茂銓指認犯罪嫌疑人紀錄表（偵卷第80頁）、102年3月6日毒品案件被告黃茂銓通聯紀錄表（扣案手機0000-000000、住宅電話00-0000000）、通訊監察譯文（偵卷第141～159頁）及彰化縣警察局偵辦黃建清等人販毒案通訊監察一覽表暨本院通訊監察書（偵卷第160～173頁）在卷可資佐證，本件事證明確，被告犯嫌均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑㈠按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣及轉讓。
又按販賣毒品罪，祗須以營利為目的，予以販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成，不以販入後復行賣出為要件。
是核被告吳依貞就犯罪事實欄二㈠、㈡所示犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；
就犯罪事實欄二㈢所示犯行，則係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。
被告吳依貞基於販賣及轉讓之目的而持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為其等轉讓、販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
被告吳依貞所犯上揭2次毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品及同條例第8條第1項之轉讓第一級毒品等3罪間，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡又被告吳依貞轉讓第一級毒品海洛因予吳東易，並無證據認被告吳依貞轉讓之數量已達行政院令頒轉讓第一級毒品在淨重5公克以上加重其刑之規定，故轉讓第一級毒品部分，無庸依毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑，附此說明。
此外，被告吳依貞曾有事實欄所載之前科資料，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是其於上開徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯，應分別依刑法第47條第1項規定加重其刑。
惟所犯上開販賣第一級毒品罪，就法定刑為無期徒刑部分不予加重（刑法第65條第1項參照），併予敘明。
㈢次按犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。
查被告吳依貞對於所犯犯罪事實欄二所示2次販賣及1次轉讓第一級毒品海洛因犯行，於偵查及本院審理時均坦承犯行業於前述，爰適用前揭規定予以減輕其刑，除前揭依法不予加重部分，餘均依法先加後減之。
又被告吳依貞所犯上揭販賣第一級毒品罪，其法定刑為「處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」。
然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金」，不可謂不重。
於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
查被告所為上揭犯罪事實欄二㈠及㈡所示2次販賣第一級毒品犯行，其販賣對價分別僅5百元及5百元不等，販賣數量非鉅，數量尚屬有限，次數亦僅有2次，與大量出售第一級毒品以賺取巨額利潤者，尚屬有別，以其等犯罪情節論，惡性尚非重大不赦，以毒品危害防制條例第4條第1項所規定之法定本刑，又依被告合於前揭同條例第17條第2項偵審中自白，減輕其刑之規定，經依刑法第65條第2項規定減輕其刑後，其法定最低刑度仍為15年以上之有期徒刑，故在客觀上尚足以引起一般之同情，即有堪資憫恕之處，本院認依其情狀分別處以附表所示相當之有期徒刑，已足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰就被告所犯2次販賣第一級毒品犯行，均適用刑法第59條之規定，分別酌量遞予減輕其刑。
㈣爰審酌被告吳依貞素行不佳，有毒品等前科紀錄，其明知海洛因為第一級毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且多有施用致死之案例，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧其販賣或轉讓對象可能面臨之困境，提供毒品予他人施用，致生危害於社會非輕，並審酌被告吳依貞之販毒所得尚非甚鉅，販賣及轉讓毒品之數量均微，且犯後均已坦承犯行，犯後態度良好暨其智識程度僅國中肄業、犯罪之動機等一切情狀，分別量處如主文暨附表所示之刑，並定如主文所示之應執行刑，以資懲儆。
㈤末按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」
，查被告於犯罪事實欄二所示之各次販賣第一級毒品犯行中，分別收受之5百及5百元之販賣毒品價金，業據證人黃茂銓證述明確，且經被告供承在卷，該收受之價金均為上開所稱「因犯罪所得之財物」無訛，雖均未扣案，仍應依同條例第19條第1項規定分別於各該販賣毒品主文欄下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告財產抵償之。
又扣案SAMSUNG廠牌行動電話1支，係被告吳依貞所有，且為供本件販賣及轉讓第一級毒品據以聯繫之物，亦據被告供承無誤，應各依毒品危害防制條例第19條第1項規定及刑法第38條第1項第2款，在附表所示各該犯罪項下宣告沒收之。
此外，扣案之號碼0000000000號行動電話SIM卡1張，雖係被告所有，惟被告供稱該門號並未用供本案犯罪使用，核與卷內通訊監察譯文等證據資料所示情形相符，此部分自不符前揭規定之要件而無從依該規定宣告沒收，併此敘明。
至被告聯繫本件犯行所使用之上開行動電話所插用之門號0000000000號SIM卡1張，並未扣案，惟係案外人黃建清所有，且非被告所申辦，亦據被告供述在卷，又無證據證明已轉讓予被告所有，既非被告所有，又非違禁物，不符法定沒收要件，即無從宣告沒收，亦附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官林裕斌到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 6 月 25 日
刑事第五庭 審判長法官 陳義忠
法 官 黃麗玲
法 官 林于人
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「 切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 6 月 25 日
書 記 官 林明俊
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表：
┌──┬───────────┬───────────────┐
│編號│犯罪事實 │宣告刑（含主刑及從刑） │
├──┼───────────┼───────────────┤
│(一)│犯罪事實欄二(一)所示犯│吳依貞販賣第一級毒品，累犯，處│
│ │行 │有期徒刑柒年捌月。扣案之SAMSUN│
│ │ │G廠牌行動電話（序號：000000000│
│ │ │000000）壹具（不含SIM卡）沒收 │
│ │ │。未扣案之販賣第一級毒品所得新│
│ │ │臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不│
│ │ │能沒收時，以其財產抵償之。 │
├──┼───────────┼───────────────┤
│(二)│犯罪事實欄二(二)所示犯│吳依貞販賣第一級毒品，累犯，處│
│ │行 │有期徒刑柒年捌月。扣案之SAMSUN│
│ │ │ G廠牌行動電話（序號：00000000│
│ │ │0000000）壹具（不含SIM卡）沒收│
│ │ │。未扣案之販賣第一級毒品所得新│
│ │ │臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不│
│ │ │能沒收時，以其財產抵償之。 │
├──┼───────────┼───────────────┤
│(三)│犯罪事實欄二(三)所示犯│吳依貞轉讓第一級毒品，累犯，處│
│ │行 │有期徒刑捌月。扣案之SAMSUNG廠 │
│ │ │牌行動電話（序號：000000000000│
│ │ │756）壹具（不含SIM卡）沒收。 │
└──┴───────────┴───────────────┘
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