臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,104,易,307,20150827,1

臺灣彰化地方法院刑事判決 104年度易字第307號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 陳金裕
詹松柏
上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第2475號、第4705號），本院判決如下：

主 文

陳金裕、詹松柏均無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告陳金裕與姓名年籍不詳之成年人共同基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及在公眾得出入之場所賭博財物之犯意連絡，由被告陳金裕自民國104 年1 月31日起至同年2 月12日止，提供彰化縣竹塘鄉○○路○○巷00號雜貨店處所，作為公眾得出入之賭博場所，經營俗稱「香港六合彩」之賭博，並聚集賭客即被告詹松柏等不特定之人前往上址簽選號碼下注。

約定賭客每簽注1 支之簽注金為新臺幣（下同）80元，共有「二星」、「三星」、「四星」之玩法供賭客簽選，賭客所簽選之號碼與開出之香港六合彩號碼相互核對後決定輸贏，簽中「二星」、「三星」、「四星」可贏得簽注金額之5 千7 百倍、7 萬5 千倍、75萬倍。

未簽中，則由被告陳金裕以每注抽傭5 元後，繳予姓名不詳之成年人，並以此方式牟利。

嗣於104 年2 月12日下午4 時35分許，為警持搜索票在上址查獲，並扣得供賭博用之六合彩簽單總表（下稱扣案菸盒）3 張及六合彩倍數對照表1 張。

因認被告陳金裕涉犯刑法第266條第1項前段之賭博罪、同法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博等罪嫌；

被告詹松柏則涉犯刑法第266條第1項前段之賭博罪嫌。

二、關於證據能力之說明：按法院審理結果，倘認不能證明被告犯罪而為無罪諭知者，既無刑事訴訟法第154條第2項所謂應依證據認定之事實存在，故判決書僅須記載主文及理由。

而判決理由為法院形成主文所由生之心證，其僅要求與卷內證據資料相符，與經驗法則及論理法則無違即可，所憑證據不以具有證據能力之證據為限。

是以本案被告既經本院認定犯罪不能證明，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。

三、按犯罪事實應依法律認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。

此所謂認定犯罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

又刑事訴訟法第161條已於91年2 月8 日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。

次按刑事訴訟法第156條第2項規定：「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」

其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；

亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。

而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。

雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院74年台覆字第10號判例意旨參照）。

復按刑法第25條規定：「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。

未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。」

又實務上咸認於對向犯型態之犯罪中，倘檢警以誘捕偵查（俗稱「釣魚偵查」）之刑事偵查技術偵查犯罪，亦即對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵查之方式偵查時，因對向犯之一方主觀上係基於偵查犯罪之目的為之，並無與行為人對向犯罪之真意，從而該犯罪行為實際上無從完成，僅能以未遂論。

而刑法上賭博罪即屬對向犯之必要共犯類型，以利害相對之雙方視偶然事實之發生與否決定財物歸屬之射倖行為為其構成要件。

準此，倘檢警以誘捕偵查之方式，由檢警或協助其偵查之人（如線人）與已犯賭博罪或具有賭博犯意之行為人佯賭時，固可作為蒐集犯罪事證以利後續作為之合法偵查手段，惟該次賭博行為因一方主觀上並無與行為人對向犯罪之真意，揆諸上開說明，僅能以未遂論。

然刑法第266條、第268條之賭博罪均無處罰未遂犯之明文，自應依前揭刑法第25條、第301條第1項規定，諭知無罪之判決。

四、公訴人認被告陳金裕涉犯刑法第266條第1項前段之賭博罪、同法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博等罪嫌，被告詹松柏則涉犯刑法第266條第1項前段之賭博罪嫌，係以被告詹松柏之自白及其於偵查中以證人身分具結之證述、指認犯罪嫌疑人紀錄表、現場照片及扣案菸盒3 張及六合彩倍數對照表1 張為其論據。

五、訊據被告陳金裕堅決否認有何賭博犯行，辯稱：扣案菸盒上之數字係客人自己寫的，與其無關；

其年事已高，並未經營六合彩賭博等語。

被告詹松柏則於警詢時、偵查中及本院審理時對其賭博犯行均坦承不諱。

經查：

（一）被告陳金裕在其位於彰化縣竹塘鄉○○路○○巷00號之住所經營雜貨店，警員於104 年2 月12日下午4 時35分許，持本院搜索票在上址執行搜索，扣得扣案菸盒3 張及六合彩倍數對照表1 張等情，業據被告陳金裕坦承不諱，並有本院搜索票（見104 年度偵字第2475號卷，下稱偵2475卷，第7 頁）、彰化縣警察局芳苑分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見偵2475卷第8 頁至第11頁）、現場照片6張（見偵2475卷第16頁至第18頁）在卷可稽，及菸盒3 張（見偵2475卷第12頁至第14頁）、六合彩倍數對照表1 張（見偵2475卷第15頁）扣案可憑，是此部分之事實自堪認定。

又被告陳金裕雖辯稱：扣案菸盒上之數字係客人自己寫的，與其無關等語。

惟查，被告陳金裕於警詢時及偵查中已自承：該菸盒為伊所有之物，其上數字為伊所寫，伊只是亂寫，沒有什麼目的等語（見偵2475卷第2 頁至第6頁、第64頁）。

其於本院審理時始翻異前供，惟未提出何實質論據供本院調查、審酌。

本院考量被告陳金裕於本院審理時，從未主張其上開於警詢時及偵查中之自白係檢警以不正方法取得，應係基於其自由意志所為，虛偽之可能性較低，且扣案菸盒3 張均係警員自其經營之雜貨店內所扣得乙節，已如前述。

凡此，均足認其上開任意性自白與事實相符，其於本院審理時上開所辯，應屬卸責之詞，委無可採。

是扣案菸盒上之數字及符號，均係被告陳金裕所書寫乙節，亦可認定。

（二）次查，被告詹松柏於警詢時、偵查中或本院審理時，雖自承：伊有於104 年1 月31日中午至陳金裕所經營上址雜貨店向被告陳金裕簽注六合彩「二星」，每注80元等語（見104 年度偵字第2475卷，下稱偵2475卷，第29頁至第30頁、104 年度偵字第4705號卷，下稱偵4705卷，第14頁、本院卷第27頁至第29頁、第51頁至第58頁），並於警詢時提出簽單1 張扣案（見偵2475卷第30頁反面）。

惟該簽單為被告詹松柏自行書寫後於警詢時提出，性質上與其自白並無二致，自無以此形同自白之簽單再與其自白相互補強之理。

又以該簽單上所載被告詹松柏稱其向被告陳金裕簽賭之「38、41」數字，與本案自被告陳金裕經營雜貨店內所扣得之菸盒3 張相互對照後，扣案菸盒上均無被告詹松柏所簽注之「38、41」數字，則上開扣案菸盒是否足以與被告詹松柏上開自白相互利用而作為此部分之補強證據，亦非無疑。

此外，檢察官就此部分犯罪事實所提出之其他證據，充其量僅與被告陳金裕是否經營六合彩賭博有關，而與被告詹松柏是否有於上開時間、地點向被告陳金裕簽賭之事實則毫無關連，自均不得作為此部分犯罪事實之補強證據甚明。

本案就此部分既欠缺補強證據，自不得僅以被告詹松柏之自白即認定其犯罪。

再者，縱認被告詹松柏確有於上開時間、地點向被告陳金裕簽注六合彩，惟查，被告詹松柏於本院審理時，曾以證人身分具結證稱：「（問：為何會檢舉陳金裕？）是警察叫我去簽賭的，為了警察的業績。

（問：警察叫你去簽賭時，你本身知道陳金裕有經營六合彩嗎？）我簽賭前就知道。」

等語明確（見本院卷第54頁）。

本院考量證人即被告詹松柏此部分之證述內容與犯罪構成要件事實無涉，其尚無為虛偽陳述之必要，且被告詹松柏業已具結，是其就此部分之證述應屬可採。

從而，本案係警員與被告詹松柏合作，對被告陳金裕實施誘捕偵查因而查獲乙情，即可認定。

揆諸上開說明，被告詹松柏向被告陳金裕簽注六合彩時，其主觀上既係基於偵查犯罪之目的為之，並無與被告陳金裕對向賭博之真意，此賭博犯罪行為實際上即無從完成，僅能以未遂論，又刑法第266條、第268條之賭博罪均無處罰未遂犯之明文規定，是縱認被告詹松柏確有於上開時間、地點向被告陳金裕簽注六合彩之事實，其與被告陳金裕之行為亦屬不罰。

（三）復查，被告詹松柏於警詢時證稱：因為伊父親都向伊要錢去向陳金裕簽賭地下六合彩，伊才會檢舉陳金裕；

伊父親多次帶伊前往陳金裕經營之雜貨店內簽賭地下六合彩；

伊於104 年1 月31日中午12時許有去陳金裕上開雜貨店內簽賭地下六合彩並當面交付簽單，伊簽完後，看到陳金裕將伊簽注之號碼寫在1 張總表上，寫完後就將該總表放進七星牌菸盒內，每注金額80元；

陳金裕經營地下六合彩約有半年左右時間，伊不清楚陳金裕是否被警察取締過等語（見偵2475卷第29頁至第30頁）。

其於偵查中則證稱：伊與父親均有向陳金裕簽賭過，因而得知陳金裕有經營六合彩；

陳金裕經營六合彩之模式為賭客前往陳金裕經營之雜貨店簽賭，每注80元，共有「二星」、「三星」、「四星」等項目，賠率各為5 千7 百倍、7 萬5 千倍、75萬倍，陳金裕會將賭客簽賭號碼寫在菸盒內，再將菸盒捲回原狀放在櫃檯下方，陳金裕向伊說過用這種方式即可以簽好玩的說詞躲避查緝；

陳金裕並有向伊說過渠會將牌支往上報，每支賺5 元；

伊知道陳金裕之前有遭查獲過，伊也知道陳金裕那件案件都不承認等語（見偵2475卷第55頁至第56頁），前後證述已有齟齬之處。

而其在本院審理時，又以證人身分具結證稱：伊與陳金裕係鄰居，伊曾多次向陳金裕簽賭地下六合彩，都沒有中獎；

伊不知道家裡有沒有人向陳金裕簽賭；

伊是去陳金裕經營之雜貨店內簽賭，每注80元，伊把要簽注之號碼告訴陳金裕，陳金裕會將號碼寫在菸盒上；

伊不知道陳金裕經營六合彩有無賺錢，也不知道每注賺多少錢；

陳金裕沒有告訴伊為何要將號碼寫在菸盒上；

伊不知道陳金裕有將號碼報給上游組頭，伊係聽別的組頭說是每天晚上7 時報號碼等語（見本院卷第53頁至第55頁）。

因其於本院之證述內容與先前於警詢時、偵查中所述內容有諸多不符之處，經本院向其確認後，其又改稱：「（問：你在偵訊時說陳金裕有告訴你你簽注1 支牌，他可以賺5 元，是否實在？）是。」

、「（問：你爸爸是否曾經跟陳金裕簽賭過？）有。」

等語（見本院卷第55頁）。

惟查本案事實並非複雜，且被告詹松柏正值壯年，其於104 年8 月13日在本院作證時距離104 年1 月31日案發時僅7 月餘，記憶應無模糊之虞，然其就被告陳金裕簽賭方式係將賭客簽注號碼「寫在總表上放入菸盒內」抑或「寫在菸盒內」、被告陳金裕將賭客簽注之號碼寫在菸盒內之理由為何、其是否知悉被告陳金裕曾遭警方取締過、被告陳金裕是否有將賭客簽注之號碼再轉報給上游組頭，以及被告陳金裕經營地下六合彩係如何抽傭等諸多事實前後證述已然不一，再其於偵查中及本院審理時均自承：伊與陳金裕有賭債糾紛，伊與陳金裕玩象棋，陳金裕輸了都不給錢，欠多少賭債伊不記得了，伊不滿才檢舉陳金裕經營六合彩等語（見偵2475卷第55頁反面、本院卷第55頁），可見其與被告陳金裕間確有怨隙，難認無偏頗之虞。

本院綜核上開各情，認其所為上開證述內容之可信性甚低，尚不足採信。

（四）又查，扣案菸盒上之數字及符號，均為被告陳金裕所書寫乙節，業據本院認定如前。

而扣案菸盒上固然載有諸多數字及符號，惟無任何文字註記及說明，從而該數字及符號記載之真實意涵為何、是否確為被告陳金裕經營六合彩賭博之記載，仍應由檢察官提出其他積極證據以資認定，自不待言。

而檢察官就此部分之事實，係以被告詹松柏於警詢時及偵查中之證述為其論據，惟其證述前後不一，且有偏頗之虞，可信性甚低，為本院所不採，已如前述。

再本院於審理時，將扣案菸盒提示予證人即被告詹松柏，訊問其上所載數字及符號之意義時，其係證稱：「（問：提示偵卷第12頁查扣菸盒編號1 ，是何意？）六合彩。

我平常簽六合彩都只有簽2 個號碼。

我看不懂菸盒上的號碼是何意思，應該是05、40這2 個號碼是1 注80元。

左邊也是簽注的號碼，我不知道那是什麼。」

等語（見本院卷第55頁），依其語意及陳述之語氣，可知其對於扣案菸盒上所記載數字及符號之確切意義為何並無把握，其解釋扣案菸盒上「05、40、1 、80」數字記載之意義，純屬其主觀上之臆測，自不足採。

另查編號2 之扣案菸盒上固有「05、07、17、18、27、48、30」之數字記載（見偵2475卷第13頁），與香港六合彩於104 年2 月8 日開獎之獎號一致，惟此開獎號碼之記載至多僅能說明被告陳金裕將開獎號碼抄寫於扣案菸盒上之事實，至於其抄寫之目的為何，自卷內現存資料尚無從推知，自不能排除係因其本身有向他人簽注六合彩賭博所為，甚或係未基於任何目的而單純抄寫之可能性。

檢察官就此部分未能提出其他證據，佐證扣案菸盒上之數字及符號確為被告陳金裕出於經營六合彩賭博之目的所記載，自不能以此即認其有何刑法第268條之賭博犯行。

（五）此外，檢察官所提出之其他證據，指認犯罪嫌疑人紀錄表部分僅能證明被告詹松柏檢舉對象為被告陳金裕之事實，而扣案之六合彩倍數對照表用途多端，非必然係作為經營六合彩賭博之用，是上開其他證據均不足以作為認定被告陳金裕有涉犯刑法第266條、第268條賭博罪嫌之積極證據。

本案就被告陳金裕部分，既仍存有上開合理懷疑，揆諸旨揭說明，自不能為被告陳金裕有罪之認定。

六、綜上所述，本案依公訴人所提出之證據，尚不足以證明被告陳金裕、詹松柏確有公訴意旨所指之賭博犯行，又縱認被告詹松柏確有於104 年1 月31日向被告陳金裕簽注六合彩，亦係基於偵查犯罪之目的為之，為不罰之未遂行為。

基此，本案依法自應為被告陳金裕及詹松柏均無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官邱呂凱到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
刑事第三庭 審判長法 官 葛永輝
法 官 陳義忠
法 官 歐家佑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
書記官 卓俊杰