臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,105,侵訴,63,20170524,1

臺灣彰化地方法院刑事判決 105年度侵訴字第63號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 B男（代號0000-000000A，姓名年籍詳卷）
選任辯護人 吳光中律師（財團法人法律扶助基金會）
上列被告因家庭暴力之妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（105 年偵字第6135號），本院判決如下：

主 文

B 男成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪，處有期徒刑拾月，緩刑參年，緩刑期間付保護管束。

犯罪事實

一、B 男為成年人，是A 女（代號0000-00000，民國88年生，姓名年籍詳卷，下稱A 女）之父，兩人具有家庭暴力防治法第3條第3款之家庭成員關係。

B 男於96年8 月至98年7 月間某晚（即A 女就讀小學三、四年級時），在其彰化縣和美鎮住處，趁A 女和其他家人在房間睡覺之際，基於對兒童乘機猥褻之犯意，隔著A 女的衣褲或被子，徒手撫摸A 女之胸部及陰部，對之為猥褻行為，期間A 女察覺有異，伸手輕推、閃躲，終至A 女起身上廁所時，B 男才發現A 女醒來而收手，避開A 女睡覺位置，躺在其妻子（代號0000-000000B，即A 女之母，姓名年籍詳卷）、兒子（即A 女之兄）中間就寢。

嗣A 女就讀高中時，因家中經濟狀況不佳，表示希望能休學協助負擔家計，而導師察覺A 女近期有失眠及精神狀態不穩等狀況（後經確診有早發性思覺失調症），於105 年1 月28日深入詢問A 女生活狀況時，A 女吐露曾遭B 男猥褻之事，經通報後為警循線查悉上情。

二、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：對於以下本院據以認定犯罪事實之被告以外之人於審判外陳述，被告B 男、辯護人於本院準備程序時均同意有證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，皆有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

（一）訊據被告B 男就上述犯罪事實坦承不諱，核與證人即被害人A 女於警詢、偵訊及本院審理時之證述（含A 女於本院結證時手繪之現場圖1 紙），主要情節相符，復有A 女就讀小學之學生輔資料紀錄表（A 女就讀小學三、四年級之時段為96年8 月至98年7 月間，在校期間精神尚無異常狀況，表現優秀）、A 女就讀國中、高中之學生輔導資料紀錄表（含高中輔導老師之輔導紀錄、追蹤輔導紀錄表、輔導晤談紀錄表）各1 份、性侵害犯罪事件通報表（社工發現A 女在105 年1 月28日通報近幾週常想起小學時B 男的行為，想起時就有斷斷續續哭泣的情況）、A 女於彰化基督教醫療財團法人彰化基督教兒童醫院之診斷證明書各1紙在卷可稽，足認被告自白應非虛妄。

（二）按「刑法第225條第1項之乘機性交罪，係以行為人對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者為其構成要件。

再行為人對於實行犯罪事實之主觀意思，與客觀事實不相一致，而有所犯重於所知情形者，須依『所犯重於所知，從其所知』之法理，適用行為人主觀上所認識之該罪論處」，此有案例事實及法律適用疑義與本案相似之最高法院103 年度台上字第2737號判決意旨可資參照（該案係行為人主觀上認被害人處於熟睡狀態而不知抗拒，將手指插入被害人陰道，對之為性交行為，但被害人早已驚醒惟繼續閉眼佯裝熟睡）。

查被告於審理時稱：「（審判長問：當時A 女在睡覺嗎？）對。

（審判長問：後來她有醒過來嗎？）不知道，房間很暗。

（審判長問：A 女說她去上廁回來後，你就自己跑到你太太和兒子中間睡，是這樣嗎？）是。」

等語（見本院卷第55頁），核與證人A 女於審理時證稱：「我感覺他（B 男）要摸我，我就在躲他，我確定他有摸我時，我有用手輕輕撥開，把他推到別的地方，但還是繼續摸，後來我去上廁回來後，爸爸可能是知道我發現了，所以就自己睡到媽媽跟哥哥的中間，反正沒有睡到我旁邊，我睡到我原來的位置」等語（見本院卷第50、51頁）相符，而人在熟睡時肢體有無意識的動作，事所多有，且A 女起身上廁所，外觀有明顯可見清醒表徵時，被告即至妻子兒子中間躺下就寢，終止猥褻行為，均足徵被告的主觀認識內容，僅止於認知A 女處在睡眠狀態中。

故依前述說明，本於「所犯重於所知，從其所知」之法理，應依被告B 男主觀上所認知乘機猥褻之事實，予以論罪。

（三）綜上所述，被告犯行事證明確，可以認定，應依法論科。

三、論罪科刑

（一）查B 男是成年人，A 女於案發時是未滿12歲之兒童，各有其等年籍資料在卷為憑，B 男為A 女之父，且共同生活於B 男之住處，對於A 女之年紀應知之甚詳。

故核被告B 男所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段及刑法第225條第2項之成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪。

被告是成年人，故意對當時未滿12歲之A 女犯乘機猥褻罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。

（二）兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，原為兒童及少年福利法第70條第1項前段，於100 年11月30日修正公布，於同年12月2 日生效，修正後除將法律名稱修改為「兒童及少年福利與權益保障法」外，原第70條第1項規定部分調整至第112條第1項，但條文內容並未修正，不生新舊法比較問題，故直接引用裁判時法即新修正之法律名稱及條次。

（三）按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；

又家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪；

家庭暴力防治法第2條第1項、第2項分別定有明文。

被告B 男為被害人A女之父，是A 女的直系血親，核屬家庭暴力防治法第3條第3款所稱之家庭成員關係，則被告對被害人A 女為乘機猥褻行為，已屬家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為，而為家庭暴力防治法第2條第1項之家庭暴力，且構成刑法上之妨害性自主罪，屬家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對此並無罰則之規定，故僅依上揭刑罰規定論罪科刑。

（四）按刑法第228條第2項之利用權勢猥褻罪，係因加害之行為人與被害人間具有親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他類似之關係，而利用此權勢或機會，進行猥褻，被害人雖同意該行為，無非礙於上揭某程度之服從關係而曲從，性自主意思決定仍受一定程度之壓抑，迭經最高法院104 年度台上字第2567號、106 年度台上字第292 號判決闡釋甚詳。

本案被告B 男雖對未成年之被害人A 女負有保護教養義務，惟依上述本院調查審認之犯罪事實，A 女並非曲意迎從B 男的猥褻行為，檢察官起訴書論以刑法第228條第2項，容有未洽，爰於同一社會事實範圍內，變更起訴法條如上。

（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告B 男為被害人A 女之父，對A 女本負有保護教養義務，竟罔顧人倫，乘機猥褻A 女，實應嚴加非難；

再參酌被告犯罪手段危險性尚低，而A 女患有早發性思覺失調症，有如前述，A 女之母即被告B 男之配偶，亦患有思覺失調症，於105 年5 月18日至同年6 月20日止持續住院治療，有敦仁醫院診斷證明書1紙在卷可稽（見偵卷第32頁），A 女之兄精神狀況亦不佳，因壓力甚大有尋短念頭屢次求助學校輔導老師，A 女診斷醫師擔憂A 女之兄可能有思覺失調情況，此有前述輔導晤談紀錄表可稽，家庭狀況可謂有諸多高風險的弱勢因素，而A 女經安置後接受正規醫療，精神狀況改善甚多，醫師認為有必要再來門診就好，此經社工於偵訊、審理陳稱甚詳（見他卷第18頁背面，本院卷第52頁背面），實不宜再承受額外刺激，以免社政醫療資源挹注所收成效毀於一旦，A 女於本院審理時亦陳稱：我不能接受他的行為，但是我認同他對我的關心等語（見本院卷第52頁背面），暨考量被告坦承犯行之犯後態度，及自陳高中畢業之智識程度，目前從事送貨司機之經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。

（六）被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，尚非前科累累、犯罪常習之人，本院前所宣告之刑已不得易科罰金或易服社會勞動，對於未曾入監服刑而素行尚可者而言，已有相當程度的威嚇效果，考量被告的家庭情形，尤其是A 女的身心狀況，本院認為前開宣告之刑若暫不執行，使被告在刑罰宣告之威嚇警惕下能繼續工作，支撐家庭成員及另外安置生活之A 女所需，尚屬適當，爰依刑法第74條第1項第1款、第93條第1項第1款及家庭暴力防治法第38條第1項規定，宣告緩刑3 年，諭知於緩刑期間付保護管束，以啟自新，併觀後效。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，家庭暴力防治法第38條第1項，刑法第11條前段、第225條第2項、第74條第1項第1款、第93條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官張毓珊到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
刑事第三庭 審判長法官 紀佳良
法 官 陳明照
法 官 王祥豪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
書 記 官 黃碧珊
附錄本案論罪科刑法條全文：
兒童及少年福利與權益保障法第112條
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。
但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。

刑法第225條
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。