臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,105,訴,899,20170502,2

臺灣彰化地方法院刑事判決 105年度訴字第899號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 陳江潭
選任辯護人 曾耀聰律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第8754、9904 號），本院判決如下：

主 文

陳江潭犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑。

主刑部分應執行有期徒刑玖年陸月。

事 實

一、陳江潭明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所管制之第一級、第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣海洛因、甲基安非他命之犯意，以其持用之門號0000000000號行動電話機與附表一所示之購毒者約定交易毒品事宜後，並先後於附表一所示之時地，各別販賣如附表一所示之毒品予附表一所示林永正、陳偉志等人。

嗣經警對上開門號實施通訊監察，並於民國（下同）105 年9 月8 日下午2時25分許，在彰化縣○○鎮○○路0 段000 巷○○○號橋農田，拘提陳江潭到案，並其在身上扣得如附表二所示之毒品、糖粉等物，而查悉上情。

二、案經彰化縣警察局田中分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

查以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，被告及其辯護人於本院準備程序時均同意作為證據使用，且迄至本院於言詞辯論終結前，檢察官、被告及辯護人亦未聲明異議，經本院審酌後，認無不適當之情形，揆諸前揭規定，上開證述均得作為證據使用。

二、訊據被告陳江潭對於附表一所示7 次販賣第二級毒品甲基安非他命及附表一編號8 所示時地，其有交付第一級毒品海洛因予對方等情均坦承不諱，惟否認有販賣第一級毒品行為，而辯稱：其於105 年9 月1 日上午6 時30分，在田中鎮中南路2 段562 號統一超商門口，有交付海洛因予一位綽號「阿寬（台語）」之男子，但沒有收錢，是請免費請他施用，而阿寬男子並不是陳偉志云云。

經查：

㈠、附表一編號1 至7 所示被告販賣第二級毒品甲基安非他命之事實，迭據被告陳江潭於偵查及本院審理中自白不諱，核與證人林永正、鄭煒蒼及王嘉興等於警詢及偵查中證述內容相符。

再參以被告所持用之行動電話門號0000000000號經警依本院所核發之通訊監察書對之施以通訊監察，發現證人林永正、鄭煒蒼及王嘉興等確有以渠等所使用之行動電話撥打被告所持有之上開行動電話，並聯繫購毒事宜等情，復有本院105 年度聲監字第615 號通訊監察書、電話附表及監察譯文等附卷可參，足認被告前開任意性自白與事實相符。

㈡、關於附表一編號8 所示被告販賣第一級毒品海洛因部分。查： 1、證人陳偉志於偵查中證述：當天我用公共電話打電話給輝哥（指被告陳江潭），問他有空嗎出來坐一下，電話裡與輝哥約好在7-11內安店見面，監視器翻拍照片中有拍到輝哥直接在我機車置物箱內拿1 千元，輝哥給我1 小包海洛因，我拿回去施用後確定是海洛因等語。

其於本院審理則證述：我用公共電話與被告聯絡，被告電話開頭0919，警詢中會說被告電話開頭是0903是情急之下才說的，時間太久了，我忘記是打哪一支電話了，毒品交易時，我打開我的機車置物箱，裡面有壹仟元，被告就用手伸入將錢拿走，並將海洛因1 包放入我機車的置物箱，之後就離開，過程很快，應該不到一分鐘，員警當天跟監所拍攝與被告交易的人就是我本人等語。

又證人即陳偉志之胞兄陳維寬於本院審理時證述：具體時間不記得了，因為弟弟陳偉志要買海洛因，我有打電話給被告，之後再由弟弟陳偉志出面，在田中鎮統一超商內安店交易，而員警於105 年9 月1 日上午6 時30分跟監拍攝出面與被告進行毒品交易之人就是我弟弟陳偉志，因為照片中的機車是我的，安全帽也是我弟弟的，且那個人的身形比較胖，也有穿夾腳拖，因此出面交易的人並非我本人等語，又依卷附路口監視器翻拍照片所示（見第105 年度偵字第9904號偵卷第31頁），購毒者確實係騎乘陳維寬所有之車牌號碼000 －3585號機車，並互核證人陳偉志、陳維寬上開證詞內容，可知證人陳偉志證述：我出面向被告購買毒品海洛因等語，並非虛構。

2、又本院當庭勘驗統一超商監視器錄影光碟，勘驗結果：「一、105 年9 月1 日6 時30分25秒左右，被告穿白色背心經過超商門口。

二、105 年9 月1 日6 時31分14秒左右，一位穿著黑色衣服男子騎乘紅色機車在超商門口等。

三、105 年9月1 日6 時32分50秒，被告打開機車置物箱，另一人也打開機車置物箱，被告伸手過去該男子那邊，馬上又伸回，之後各自離開」等情，亦與證人陳偉志上開證述：「我打開我的機車置物箱，裡面有壹仟元，被告就用手伸入將錢拿走，並將海洛因1 包放入我機車的置物箱」等情節相吻，且被告陳江潭於偵查中及本院105 年11月3 日訊問時均自白：其有販賣海洛因與陳偉志等情，亦與上開事證相符，益徵被告事後否認有販賣海洛因予陳偉志乙節，顯係推諉卸責之詞，不足採信。

此外，又在被告身上8 包粉末及1 包結晶物，經送驗結果分別係第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，數量、淨重詳如附表二編號1 、2 所示，此有法務部調查局濫用藥物實驗室105 年10月3 日調科壹字第10523021230 號鑑定書、衛生福利部草屯療養院105 年9 月30日草療鑑字第1050900505號鑑驗書在卷可按，並扣有附表二編號3 所示糖粉3 包在卷可參。

㈢、按販賣毒品之所謂販賣行為，於行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；

必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照）。

從而，本案事證明確，被告前開販賣第一、二級毒品等犯行，應均堪予認定，自依法論罪科刑。

三、論罪科刑：

㈠、核被告陳江潭就附表一編號1 至7 所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；

其就附表一編號8 所為，則係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

被告陳江潭為販賣一、二級毒品而持有一、二級毒品之低度行為，為其販賣一、二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

被告陳江潭所犯上開8 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。

其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白（最高法院99年度台上字第7665號判決意旨參照）。

查被告就如附表一編號8 所示販賣第一級毒品甲基安非他命之犯行，雖於本院審理時否認犯罪，但其已於偵查中、本院105 年11月3 日訊問時，均為自白，且對於附表一編號1至7 所示之販賣第二級毒品犯行，於偵查中及本院審判中均自白犯行，有各該筆錄在卷為憑，就被告所犯如附表一所示之犯行，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

㈢、被告陳江潭所為販賣第一級毒品罪，其法定刑為「處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」。

然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科2,000 萬元以下罰金」，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

查被告所為1 次販賣第一級毒品犯行，其販賣價格均為1,000 元，數量尚屬有限，與長期大宗出售第一級毒品以賺取巨額利潤者，尚屬有別，以其犯罪情節論，惡性尚非重大不赦，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，倘亦處以死刑或無期徒刑，不免過苛，且無從與前開大毒梟之惡行有所區隔，以毒品危害防制條例第4條第1項所規定之法定本刑，對被告劉中潭而言，仍屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，即有堪資憫恕之處，本院認依其情狀分別處以相當之有期徒刑，已足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰就其販賣第一級毒品犯行，適用刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。

㈣、爰審酌被告意圖營利販賣海洛因、甲基安非他命供他人施用，助長毒品氾濫，有害國民身心健康及社會治安，所為殊屬不該，以及其犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之種類、次數、數量及獲利之金額等一切情狀，分別量處如附表一主文欄所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。

㈤、沒收部分：被告於附表一編號1 至7 所示販賣毒品後，刑法及毒品危害防制條例關於沒收之規定業已修正，於105 年7月1 日施行，又按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，是本件被告之犯行自應直接適用裁判時之沒收相關規定。

又毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」

，上開條文均於105年6 月22日修正公布，並於105 年7 月1 日生效施行；

其中第18條之立法理由略以：「本條沒收對象不問屬於犯人與否，其範圍比刑法沒收章大，且犯罪工具為『應』沒收，為防制毒品之需要，有於105 年7 月1 日繼續適用之必要，爰修正原條文第1項文字，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬，以杜毒品犯罪。」

、第19條之立法理由則以：「為因應中華民國刑法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修正原條文第1項，擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。

刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。

原條文第1項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之。」

；

依前揭說明，毒品危害防制條例第19條係於105 年7 月1 日生效施行，且為刑法沒收專章之特別規定，是於毒品案件中，若該當毒品危害防制條例第19條規定，自應優先適用上開條文，其餘毒品案件之沒收，則應回歸適用刑法沒收之規定。

從而，販賣毒品所得，既非屬毒品危害防制條例第19條所規定沒收之範疇，自應依刑法第38條之1第1項前段之規定處理，且若全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第3項之規定，追徵其價額。

另按本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之，刑法第11條前段定有明文。

故於一部符合毒品危害防制條例第19條規定、一部又非上開2 條文規定之範疇者，如供販賣毒品所用之物未扣案，而有全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形時，依上開說明，除依毒品危害防制條例第19條之規定予以沒收外，應可依刑法第38條第4項之規定，追徵其價額。

1、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。

經查，被告就附表一所示各次販賣毒品所得之款項，雖均未扣案，惟均屬被告販賣毒品之所得，應分別依刑法第38條之1第1項前段、第3項，於各次犯行項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

2、附表二編號1 、2 所示之扣案海洛因、甲基安非他命，分別係被告販賣第一級、第二級毒品剩餘之物，業據其供明在卷（見本院卷第14頁反面），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，因此扣案之海洛因於附表一編號8 所示之罪刑項下宣告沒收銷燬之，而扣案之甲基安非他命則於其最後1 次即於附表一編號7 所示之罪刑項下宣告沒收銷燬之。

3、附表三所示之未扣之行動電話機1 具（內含門號0000000000號SIM 卡1 張），則係供本案販賣第二級毒品所用之物，自依法宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

而附表二編號3 所示之糖粉3 包則其為販賣第一級毒品海洛因所用，業經被告供明在卷，自均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。

至其餘扣案之行動電話機2 具、海洛因之殘渣空袋5 包、空袋3 個、塑膠斜管1 支、玻璃吸食器1 支、塑膠吸食器1 組等物品，因均與本案無關，自無從宣告沒收之，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第38條之1第1項前段、第3項、第4項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官傅克強到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 2 日
刑事第四庭 審判長法官 余仕明
法 官 林怡君
法 官 鮑慧忠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 5 月 2 日
書 記 官 陳秀娟
附表一
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│編號│販賣對象│時                        間│地點（彰化縣）│販賣方式（新臺幣）│主                          文│
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│1   │林永正  │林永正於105 年6 月3 日晚上8 │田中鎮中南路2 │陳江潭於左列時、地│陳江潭販賣第二級毒品，處有期徒│
│（即│        │時9 分許，以其行動電話門號09│段608 巷47號即│，販賣甲基安非他命│刑參年拾月。附表三所示之未扣案│
│起訴│        │00000000號與陳江潭所持用之行│陳江潭住處外  │1 小包予林永正，並│行動電話壹支（含SIM 卡壹張）及│
│書附│        │動電話門號0000000000號聯絡後│              │收取500 元價金。  │未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元均│
│表編│        │，相約若干分鐘，於右示地點及│              │                  │沒收，如全部或一部不能沒收或不│
│號1 │        │販賣方式進行毒品交易。      │              │                  │宜執行沒收時，追徵其價額。    │
│）  │        │                            │              │                  │                              │
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│2   │鄭煒蒼  │鄭煒蒼105 年6 月5 日下午8 時│田中鎮福安路友│陳江潭於左列時、地│陳江潭販賣第二級毒品，處有期徒│
│（即│        │4 分許，以其行動電話門號0987│人住處        │，販賣甲基安非他命│刑參年拾月。附表三所示之未扣案│
│起訴│        │868295號與陳江潭所持用之行動│              │1 小包予鄭煒蒼，並│行動電話壹支（含SIM 卡壹張）及│
│書附│        │電話門號0000000000號聯絡後，│              │收取500 元價金。  │未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元均│
│表編│        │相約若干分鐘，於右示地點及販│              │                  │沒收之，如全部或一部不能沒收或│
│號5 │        │賣方式進行毒品交易。        │              │                  │不宜執行沒收時，追徵其價額。  │
│）  │        │                            │              │                  │                              │
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│3   │鄭煒蒼  │鄭煒蒼於105 年6 月9 日下午6 │田中鎮福安路某│陳江潭於左列時、地│陳江潭販賣第二級毒品，處有期徒│
│（即│        │時30分許，以其行動電話門號09│處            │，販賣甲基安非他命│刑參年拾月。附表三所示之未扣案│
│起訴│        │00000000號與陳江潭所持用之行│              │1 小包予鄭煒蒼，並│行動電話壹支（含SIM 卡壹張）及│
│書附│        │動電話門號0000000000號聯絡後│              │於翌日收取500 元價│未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元均│
│表編│        │，相約若干分鐘，於右示地點及│              │金。              │沒收，如全部或一部不能沒收或不│
│號6 │        │販賣方式進行毒品交易。      │              │                  │宜執行沒收時，追徵其價額。    │
│）  │        │                            │              │                  │                              │
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│4   │林永正  │林永正於105 年6 月12日下午1 │田中鎮七賢街友│陳江潭於左列時、地│陳江潭販賣第二級毒品，處有期徒│
│（即│        │時47分許，以其行動電話門號09│人家後方排水溝│，販賣甲基安非他命│刑參年拾月。附表三所示之未扣案│
│起訴│        │00000000號與陳江潭所持用之行│              │1 小包予林永正，並│行動電話壹支（含SIM 卡壹張）及│
│書附│        │動電話門號0000000000號聯絡後│              │收取500 元價金。  │未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元均│
│表編│        │，相約若干分鐘，於右示地點及│              │                  │沒收，如全部或一部不能沒收或不│
│號2 │        │販賣方式進行毒品交易。      │              │                  │宜執行沒收時，追徵其價額。    │
│）  │        │                            │              │                  │                              │
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│5   │王嘉興  │王嘉興於105 年6 月14日上午8 │田中鎮新工路理│陳江潭於左列時、地│陳江潭販賣第二級毒品，處有期徒│
│（即│        │時53分許，以其行動電話門號09│容院旁友人住處│，販賣甲基安非他命│刑參年拾月。附表三所示之未扣案│
│起訴│        │00000000號與陳江潭所持用之行│              │1 小包予王嘉興，並│行動電話壹支（含SIM 卡壹張）及│
│書附│        │動電話門號0000000000號聯絡後│              │收取1000元價金。  │未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元均│
│表編│        │，相約若干分鐘，於右示地點及│              │                  │沒收，如全部或一部不能沒收或不│
│號7 │        │販賣方式進行毒品交易。      │              │                  │宜執行沒收時，追徵其價額。    │
│）  │        │                            │              │                  │                              │
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│6   │林永正  │林永正於105 年6 月15日凌晨0 │田中鎮好彩頭汽│陳江潭於左列時、地│陳江潭販賣第二級毒品，處有期徒│
│（即│        │時19分許，以其行動電話門號09│車旅館內      │，販賣甲基安非他命│刑參年拾月。附表三所示之未扣案│
│起訴│        │00000000號與陳江潭所持用之行│              │1 小包予林永正，並│行動電話壹支（含SIM 卡壹張）及│
│書附│        │動電話門號0000000000號聯絡後│              │收取現金700 元及價│未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元均│
│表編│        │，相約若干分鐘，於右示地點及│              │值300 元點數卡作為│沒收，如全部或一部不能沒收或不│
│號3 │        │販賣方式進行毒品交易。      │              │價金。            │宜執行沒收時，追徵其價額。    │
│）  │        │                            │              │                  │                              │
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│7   │林永正  │林永正於105 年6 月16日上午11│田中鎮好彩頭汽│陳江潭於左列時、地│陳江潭販賣第二級毒品，處有期徒│
│（即│        │時12分許，以其行動電話門號09│車旅館內      │，販賣甲基安非他命│刑參年拾月。附表二編號2 所示之│
│起訴│        │00000000號與陳江潭所持用之行│              │1 小包予林永正，並│甲基安非他命壹包沒收銷燬之；附│
│書附│        │動電話門號0000000000號聯絡後│              │收取1000元價金。  │表三所示之未扣案行動電話壹支（│
│表編│        │，相約若干分鐘，於右示地點及│              │                  │含SIM 卡壹張）及未扣案之犯罪所│
│號4 │        │販賣方式進行毒品交易。      │              │                  │得新臺幣壹仟元均沒收，如全部或│
│）  │        │                            │              │                  │一部不能沒收或不宜執行沒收時，│
│    │        │                            │              │                  │追徵其價額。                  │
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│8   │陳偉志  │陳偉志於105 年9 月1 日上午6 │田中鎮中南路2 │陳江潭於左列時、地│陳江潭販賣第一級毒品，處有期徒│
│（即│        │時30分許，以公共電話與陳江潭│段562 號統一超│，販賣海洛因1 小包│刑捌年肆月。附表二編號1 所示之│
│起訴│        │聯絡後，相約若干分鐘，於右示│商內安店前    │予陳偉志，並收取10│海洛因捌包均沒收銷燬之；附表二│
│書附│        │地點及販賣方式進行毒品交易。│              │00元價金。        │編號3 所示糖粉參包沒收之；未扣│
│表編│        │                            │              │                  │案之犯罪所得新臺幣壹仟沒收，如│
│號8 │        │                            │              │                  │全部或一部不能沒收或不宜執行沒│
│）  │        │                            │              │                  │收時，追徵其價額。            │
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附表二
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 │編號│              扣案物名稱                      │
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 │ 1  │海洛因8 包（驗餘總淨重1.36公克）              │
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 │ 2  │甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.3353公克）        │
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 │ 3  │糖粉3 包                                      │
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附表三
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 │編號│             未扣案物名稱                     │
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 │ 1  │行動電話機乙具（含門號0000000000號SIM卡）     │
 │    │                                              │
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