臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,105,訴,1032,20170531,1

臺灣彰化地方法院刑事判決 105年度訴字第1032號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 張富誠
黃昱誠
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第6723、6819號），本院判決如下：

主 文

甲○○成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪，處有期徒刑柒月。

乙○○無罪。

事 實

一、甲○○為成年人，明知劉○瑀（民國89年7 月間出生，真實姓名年籍詳卷）為未成年人，亦明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、轉讓，竟基於對未成年人轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年7月10日下午4、5時許，在彰化縣○○市○○路00巷0 號屋內，轉讓第二級毒品甲基安非他命（淨重未達10公克以上）予未成年人劉○瑀施用1次。

二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部分：

壹、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查本案作為認定事實所引用審判外之其餘相關供述（含書面）證據，固屬傳聞證據，惟公訴人及被告甲○○未曾於言詞辯論終結前爭執該等證據之證據能力或聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料皆有證據能力。

貳、得心證之理由：上開犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查、本院準備及審理程序中坦承不諱（臺灣彰化地方法院檢察署105 年度偵字第6819號卷〈下稱偵6819卷〉第15、58頁、本院105 年度訴字第1032號卷〈下稱院卷〉第17、77、95、99頁），核與證人劉○瑀於警詢、偵查及本院審理中之證述（偵6819卷第10、52頁背面、院卷第97頁背面）情節相符，且劉○瑀於105年7月11日凌晨1 時許，在彰化縣警察局員林分局東山派出所接受採尿，其尿液經送檢驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，此有彰化縣警察局員林分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單（臺灣彰化地方法院檢察署105年度偵字第6723號卷〈下稱偵6723卷〉第15 頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告（偵6723卷第30頁）附卷可稽，足認被告甲○○之自白與事實相符，本案事證已臻明確，被告甲○○之犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、按甲基安非他命雖係第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥。而於明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項亦定有處罰明文。

惟行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。

又93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新台幣500萬元以下罰金），雖較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣70萬元以下罰金）為重，然因成年人對未成年人為轉讓行為時，毒品危害防制條例第9條另有加重其刑至二分之一之特別規定，是依該加重規定處罰，其法定刑較藥事法為重，自應依毒品危害防制條例之規定處斷，且前開轉讓行為，已屬特別規定，亦無兒童及少年福利法第70條第1項（現為兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段）加重規定之適用，臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會刑事類提案第18號研討結果可資參照。

二、是核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第9條第1項、第8條第2項之成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪，並應依毒品危害防制條例第9條第1項規定，加重其刑。

公訴意旨認被告甲○○所為犯行，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，尚有未洽已如前述，惟因此部分基本社會事實相同，本院亦於準備及審理程序中諭知變更起訴法條之意旨（院卷第16頁背面、55、76頁背面、94頁背面），爰依法變更起訴法條。

又被告甲○○為供轉讓而持有毒品之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。

三、被告甲○○就本案犯行，於警詢、偵查、本院準備及審理程序中均自白在卷（偵6819卷第15、58頁、院卷第17、77、95、99頁），自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

被告甲○○就本案犯行同時有上開刑之加重、減輕事由，先加後減之。

四、爰審酌被告甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列之毒品，經政府宣導並查緝甚嚴，竟仍無視法律規定為本案犯行，其行為除危害國民身體健康及社會風氣外，並助長毒品流通，實應非難，又被告甲○○前有妨害性自主、藥事法等前科，素行難謂良好；

惟考量被告甲○○犯罪後坦承犯行，犯後態度尚佳，且其犯罪動機僅為友人間互通有無，轉讓之對象僅有1人、數量極微、次數也只有1次，兼衡被告甲○○未婚、與父母兄長同住、之前跟母親種花為業之生活狀況，高中肄業之智識程度（院卷第99頁背面）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告乙○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、轉讓，且甲基安非他命屬安非他命類藥品，並經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）公告禁止使用，係藥事法第22條第1項第1款之毒害藥品而屬禁藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年7月10日中午11、12時許，在彰化縣○○市○○路00巷0 號屋內，轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命（淨重未達10公克以上）予劉○瑀施用1次，因認被告乙○○涉犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪嫌。

二、按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款定有明文。

而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨可資參照。

是以下本院採為認定被告乙○○無罪所使用之證據，不以具有證據能力者為限，且毋庸論述所使用之證據是否具有證據能力。

三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。

另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；

認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應為無罪之判決，最高法院30年上字第816號、40 年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨可資參照。

四、本案公訴人認被告乙○○涉有前開罪嫌，無非係以證人劉○瑀於警詢及偵查中之證述（偵6819卷第9頁背面至10頁、偵6819卷第52 頁背面）、證人甲○○於偵查中之證述（偵6819卷第58頁背面）、彰化縣警察局員林分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單（偵6723卷第15頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告（偵6723卷第30頁）等，為其主要論據。

五、訊據被告乙○○堅詞否認有何轉讓甲基安非他命犯行，辯稱：我知道劉○瑀有心臟病，不可能請她施用甲基安非他命等語（院卷第17、51、55頁背面、77、95、99頁）。

經查：

（一）關於被告乙○○有無於105年7月10日中午11、12時許，在彰化縣○○市○○路00巷0 號屋內，無償提供甲基安非他命予劉○瑀施用，本院將證人劉○瑀於警詢、偵查及本院審理中之歷次證述，整理如下：┌──────┬───────────────────┬─────┐│ 時間 │ 內容 │ 出處 │├──────┼───────────────────┼─────┤│105年7月11日│甲○○於105年7月10日中午12時許，在彰化│偵6819卷第││第一次警詢 │縣○○市○○路00巷0 號（員林國宅），提│8頁 ││ │供甲基安非他命給我吸食，他在施用時順口│ ││ │問我要不要，我基於好奇就吸了一口 │ ││ │（此次筆錄中完全未提到被告乙○○提供毒│ ││ │ 品一事） │ │├──────┼───────────────────┼─────┤│105年7月17日│105年7月10日中午12時許，在彰化縣員林市│偵6819卷第││第二次警詢 │育英路22巷9號（員林國宅），我在客廳看 │9頁背面至1││ │電視，乙○○在廁所施用甲基安非他命，我│0頁 ││ │發現後走過去廁所觀看，乙○○問我要不要│ ││ │，然後我就吸了一口，那時候甲○○在睡覺│ ││ │，他醒來後看到乙○○在廁所施用甲基安非│ ││ │他命，就進去廁所和乙○○一起施用，我沒│ ││ │有聽到甲○○和乙○○怎麼說，不知道是不│ ││ │是乙○○叫甲○○拿一些甲基安非他命出來│ ││ │，供我們三個人共同施用 │ │├──────┼───────────────────┼─────┤│105年9月6日 │105年7月10日中午11、12時許，乙○○在廁│偵6819卷第││檢察官訊問 │所外面施用甲基安非他命時，他問我要不要│52頁背面 ││ │用，我出於好奇就靠近吸了兩三口，當時我│ ││ │們剛睡醒，現場沒有開燈，我不知道甲○○│ ││ │何時到現場，只確定乙○○用毒品時我有湊│ ││ │過去吸，至於是不是乙○○向甲○○討一些│ ││ │甲基安非他命，供我們三個人共同施用，我│ ││ │不知道 │ │├──────┼───────────────────┼─────┤│106年5月22日│105年7月10日中午，在員林國宅廁所外面走│院卷第98至││本院審理 │廊，乙○○用打火機燒玻璃球施用甲基安非│98頁背面 ││ │他命，我好奇走過去，他就餵我施用，我記│ ││ │得中午是我和乙○○在施用，甲○○有沒有│ ││ │施用我沒印象，我也不知道施用的毒品是怎│ ││ │麼來的 │ │└──────┴───────────────────┴─────┘

（二）觀證人劉○瑀歷次證述過程，其於最接近案發時間之 105年7月11日第一次警詢時，明確證述其105年7月10 日中午施用之甲基安非他命，是由甲○○提供的；

之後證人劉○瑀雖於第二次警詢、偵查及本院審理中，改稱其於105年7月10日中午，先看到被告乙○○在施用，出於好奇走過去後，被告乙○○才拿玻璃球給她吸了一口，惟證人劉○瑀對於其施用的毒品，究係被告乙○○所有，或是由甲○○提供，並不能確定。

則證人劉○瑀對於在105年7月10日中午，拿玻璃球內的甲基安非他命給她施用一口的人，先稱是甲○○，後改稱是被告乙○○，前後所述明顯不一，證述內容之真實性已值懷疑；

況證人劉○瑀於改稱提供毒品者為被告乙○○後，仍不能肯定其施用之毒品確為被告乙○○所有，自不能僅憑證人劉○瑀上開具有明顯瑕疵之證述，遽認被告乙○○涉犯此部分犯行。

（三）本院另將被告甲○○以證人身份，於警詢、偵查及本院審理中，就被告乙○○所涉犯行之歷次證述，整理如下：┌──────┬───────────────────┬─────┐│ 時間 │ 內容 │ 出處 │├──────┼───────────────────┼─────┤│105年7月11日│我有於105年7月10日中午，在彰化縣員林市│偵6819卷第││警詢 │育英路00巷0號（員林國宅），拿出少許甲 │14頁背面至││ │基安非他命放入玻璃吸食器，提供給乙○○│15頁 ││ │、劉○瑀和我一起施用。

當天中午我起床後│ ││ │，先看到被告乙○○和劉○瑀在用玻璃吸食│ ││ │器吸食甲基安非他命，被告乙○○吸不夠，│ ││ │要我再拿一些出來，我才拿出一些甲基安非│ ││ │他命供我們三人吸食 │ │├──────┼───────────────────┼─────┤│105年10月7日│105年7月10日中午11、12時許，被告乙○○│偵6819卷第││檢察官訊問 │在廁所外施用的甲基安非他命是我的，印象│58至58頁背││ │中是被告乙○○叫我倒的；

嗣改稱：不是我│面 ││ │的，我記得我睡醒後，被告乙○○和劉○瑀│ ││ │已經在廁所施用甲基安非他命了 │ │├──────┼───────────────────┼─────┤│106年5月12日│我是於105年7月9日晚間，看到被告乙○○ │院卷第79頁││本院審理 │拿過濾器燒烤後給劉○瑀吸食，105年7月10│ ││ │日中午我醒來後，雖然看到被告乙○○、劉│ ││ │○瑀在廁所外面用過濾器，但我沒看到被告│ ││ │乙○○拿給劉○瑀吸食，之後被告乙○○說│ ││ │甲基安非他命沒了，我就拿一點出來，我們│ ││ │三人就開始吸食 │ │└──────┴───────────────────┴─────┘

（四）觀證人甲○○之歷次證述內容，其曾於警詢及本院審理中，坦承有於105年7月10日中午，應被告乙○○之要求，拿出一些甲基安非他命，供其與被告乙○○、劉○瑀共同施用；

又證人甲○○雖於警詢、偵查中一度證稱：105年7月10日中午甲○○起床前，被告乙○○有先提供甲基安非他命給劉○瑀施用，但於本院審理中，又改稱被告乙○○係於105年7月9日晚間拿甲基安非他命給劉○瑀施用，其於105年7月10 日中午，只有看到被告乙○○和劉○瑀在用過濾器，沒看到被告乙○○有拿給劉○瑀施用。

是就被告乙○○究竟有無於105年7月10日中午，提供甲基安非他命予劉○瑀施用，證人甲○○之說法一再反覆，且甲○○亦曾數次坦承，有於105年7月10日中午提供甲基安非他命供其與被告乙○○、劉○瑀共同施用。

從而，105年7月10日中午，劉○瑀是否確有和被告乙○○一同施用毒品？又劉○瑀該次施用毒品之來源，是否確為被告乙○○提供？均非無疑問。

（五）又依彰化縣警察局員林分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告，雖可知劉○瑀於105年7月11 日凌晨1時許，在彰化縣警察局員林分局接受採尿之檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，顯然劉○瑀於105年7月11日凌晨1時許回溯96 小時內之某時，必有施用甲基安非他命。

惟甲○○於105年7月10日下午4、5時許，轉讓甲基安非他命予劉○瑀施用之犯行，業經本院認定如前，是劉○瑀前揭甲基安非他命陽性之驗尿結果，自可能係甲○○上開 105年7月10日下午4、5 時許之轉讓犯行所致，不足以作為認定被告乙○○有於105年7月10日中午11、12時許，轉讓甲基安非他命予劉○瑀之不利證據

（六）從而，本案被告乙○○被訴部分，除劉○瑀、甲○○上開存有瑕疵之證述外，別無任何客觀證據足資佐證。

六、綜上所述，本案就被告乙○○被訴部分，依公訴人所舉之證據，仍有合理之懷疑存在，亦即尚未達於可信為真實之程度，致本院未能對被告乙○○形成有罪之確信，則基於「罪證有疑、利於被告」之證據法則，自應對被告乙○○諭知無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，毒品危害防制條例第9條第1項、第8條第2項、第17條第2項，判決如主文。

本案經檢察官何玉鳳到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
刑事第七庭 審判長法官 黃玉齡
法 官 黃麗玲
法 官 黃士瑋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
書 記 官 陳文俊
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。

毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之犯前三條之罪者，亦同。