臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,105,訴緝,49,20170501,1

臺灣彰化地方法院刑事判決 105年度訴緝字第49號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 施榮發
選任辯護人 陳偉展律師
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第6225號），本院判決如下：

主 文

甲○○無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，亦係經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於民國101年10月31日5時許，在彰化縣○○鄉○○街00○00號即丁○○之住處內，無償轉讓約可施用1次數量之含有愷他命之香菸1支予少年郭○○（84年2月22日生，真實姓名年籍詳卷），供少年郭○○當場施用。

嗣為警依法執行通訊監察時查獲。

因認被告涉犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；

再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816號判例、40年台上字第86號判例、30年上字第1831號判例及76年台上字第4986號判例可資參照）。

又按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例要旨參照）。

三、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。

本件既認被告甲○○應為無罪之諭知（理由詳後述），所使用之證據自不以具有證據能力者為限，故有關證據能力自毋庸論敘。

四、公訴人認被告甲○○涉犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥犯行，無非係以被告於警詢中之供述、證人即少年郭○○於警詢、偵訊中之證述、本院101年度聲監字第861號、101年聲監續字第915號通訊監察書及通訊監察譯文等為其主要論據。

惟訊據被告堅決否認有涉犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪之犯行，辯稱：當天伊有叫少年郭○○到7-11便利商店買東西，而且也有到證人丁○○之住處，但伊並未無償轉讓含有愷他命之香菸1支予少年郭○○等語。

經查：

(一)證人即少年郭○○於101年10月31日警詢時原係證稱：「(問：你在該處吸食毒品K他命時其他三人在該處房間內做何事？)他們跟我在同一房間內，他們在睡覺，我在吸食K他命。

」「(問：毒品K他命是從何處而來？)我去彰化好樂迪KTV唱歌跟該處的傳播妹買的。」

「(問：你是否知道該傳播妹的年籍資料、聯絡方式？你跟他購買多少毒品？)不知道，對方沒有流聯絡方式，我跟對方購買500元的K他命毒品。」

(見本院102年度訴字第966號卷第64頁反面至第65頁)。

然而，證人即少年郭○○於102年1月23日警詢時卻另證稱：「(問：你所施用之第三級毒品來源為何以何代價取得？)是甲○○提供給我施用的，甲○○要去哪裡會叫我騎機車載他，所以他有時都會提供K他命供我吸食。」

「(問：上譯文資料(即附件所示通訊監察譯文)101年10月31日4時42分39秒電話是你何人之通話？通話內容意思為何？)該是甲○○叫買香菸及飲料，去丁○○家中，問我到了沒有，然後我到了丁○○家中，在丁○○2樓房間內，甲○○就拿已磨成粉末之K他命倒在桌上供我們吸食，直到當天9時30分許就被警方查獲。」

「(問：甲○○提供毒品K他命供你施用，共幾次？)就只有這一次。」

(見彰化地方法院檢察署102年度偵字第6225號卷(下稱偵卷)第8頁至第10頁)。

於偵訊時亦證稱：「(問：（提示101年10月31日凌晨4：42：39，這是你是用的0000-000000與甲○○使用的0000-000000的通訊監察譯文），內容為何？是否為你跟甲○○交易K他命的通話？)我的電話是0000-000000，甲○○使用的是0975這支，這通是他叫我過去幫他買菸，因為他好像沒有機車，這通譯文我沒有跟他買K他命，但是我抵達彰化縣福興鄉某個叫大胖的男子住處內，甲○○有免費提供K他命香菸給我施用，我就在大胖的家裡施用，感覺會暈，這是施用K他命的感覺。」

(見偵卷第23頁及其反面)。

嗣於本院審理時復證稱：「(檢察官問：你於偵訊中提到，你到丁○○家之後，甲○○有免費提供愷他命給你施用，是否正確？)我不知道是不是被告提供的。」

「(檢察官問：所以你剛說那時候你所陳述的內容是實在的、沒有錯？你現在所述前後矛盾？)沒有矛盾，被告真的沒有提供給我，我看桌上有，我自己拿來施用。」

「(檢察官問：當時你跟檢察官所陳述的這一句話意思為何？)我在警局做筆錄的時候，那天我趕著上班，我講實話說被告沒有提供給我，但警察不相信，我想說就隨便講一下，那時候我真的趕著要上班。」

「(檢察官問：當天是被告約你到丁○○家？)他叫我幫忙買香菸，我買到之後，到那邊，看到桌上有，就拿來施用。」

「(公設辯護人問：該筆錄中警察問：「毒品K他命是從何處而來？」你回答：「我去彰化好樂迪KTV唱歌跟該處的傳播妹買的。」

警察問：「你是否知道該傳播妹年籍資料、聯絡方式？」你回答：「不知道。」

，當時你是否跟警察這樣說的？)對。

「(公設辯護人問：事實上是否如此？)事實上不是這樣。

「(公設辯護人問：該次筆錄第2頁，警察問：「那一次愷他命從哪裡來？」你回答說：「是被告給我的。」

是否正確？)不正確。

「(公設辯護人問；

第三次是剛剛檢察官有提示，你有看過的，實情到底為何？)那一天我買香菸過去之後，看到桌上有，我自己就施用。」

「(審判長問：你去的目的主要是作什麼事？)主要是要買香菸給被告。」

「(審判長問：買香菸的目的是為了要施用愷他命用的嗎？)我不知道，那一天我說香菸買了，被告就叫我放在桌上，我就在那邊坐著休息一下，因為那天半夜我睡到一半。

那他們在聊天，我看桌上有，就自己拿來施用。」

(見本院105年度訴緝字第49號卷第73頁至第83頁反面)。

是證人即少年郭○○於第一次警詢時，原係證稱其於案發當日施用之愷他命來源係自彰化好樂迪KTV之傳播妹所購得，嗣於第二次警詢及偵訊時復改稱係被告無償轉讓愷他命予其施用，而於本院審理時，另證稱其於警詢及偵訊時之上開證述內容，均非事實，其係於證人丁○○之住處桌上自行取得愷他命施用，並非自被告轉讓取得愷他命。

證人即少年郭○○之歷次證述內容，互不一致，前後矛盾，其於警詢及偵訊時之證述，是否可採，顯有疑義。

(二)案發當時，同在現場之證人丙○○(原名洪億豪)於警詢及本院審理時均證稱：伊於案發當日亦有施用愷他命，惟伊並不清楚來源為何，亦不確定被告是否在現場，當日伊進入該房間內，桌上就有愷他命，至於如何取得並施用之情形，均已忘記(見本院102年度訴字第966號卷第68頁、本院105年度訴緝字第49號卷第86頁反面至第89頁)；

證人乙○○於本院審理時證稱：案發當日亦有施用愷他命，於現場並未遇到被告，當日施用之愷他命，係自員林某處KTV所購得，並已摻入香菸內(見本院105年度訴緝字第49號卷第91頁至第95頁)，是據案發當時同在現場，並有施用愷他命之證人丙○○(原名洪億豪)、乙○○之證述內容，亦不足以證明被告甲○○確實有藥事法第83條第1項之轉讓偽藥犯行。

(三)附件所示被告與證人即少年郭○○間之通訊監察譯文所載內容僅能證明被告當日確實有請少年郭○○先至7-11便利商店購買東西後，再前往證人丁○○之住處，尚難據此譯文內容，推斷被告於當日是否有無償轉讓愷他命予證人即少年郭○○。

綜上所述，在無其他積極證據予以補強之情況下，自難僅憑證人即少年郭○○於第二次警詢及偵訊時之證述內容，遽論被告確實有藥事法第83條第1項之轉讓偽藥犯行。

五、據此，本院經調查結果，被告甲○○被訴涉犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪嫌，僅有證人即少年郭○○上開顯有疑義之單一指述可憑，而上開通訊監察譯文內容及其他證人證述亦不足以證明被告涉有上開犯行，欠缺補強證據，此外復無其他積極證據足資佐證，在客觀上未達於通常一般人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，而尚有合理之懷疑存在，本院自無從形成被告有罪之確信，揆諸前揭說明，自應為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官蔣志祥到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 1 日
刑事第三庭 審判長法官 紀佳良
法 官 張佳燉
法 官 陳明照
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 5 月 1 日
書 記 官 蕭雅馨
附錄：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
附件：
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│民國101年 │監察電話  │0000000000│B:喂        │彰化縣福興│
│10月31日4 │0000000000│          │A:要來了嗎？│鄉沿海路2 │
│時42分39秒│          │          │B:我剛到7-11│段20號6F頂│
│          │          │          │  而已      │          │
│          │          │          │A:好        │          │
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