臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,106,訴,148,20170525,1

臺灣彰化地方法院刑事判決 106年度訴字第148號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 蔡誠德
指定辯護人 本院公設辯護人陳志忠
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第11330、11507號、106年度偵字第486號），本院判決如下：

主 文

蔡誠德犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑肆年貳月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；

扣案如附表編號1至4所示之物，均沒收。

又犯三人以上共同詐欺取財罪，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑壹年肆月、壹年參月；

扣案如附表編號5所示之物沒收；

未扣案之犯罪所得新臺幣參仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

應執行有期徒刑伍年肆月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；

沒收部分併執行之。

犯罪事實

一、蔡誠德明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具殺傷力之子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，非經中央主管機關許可，不得持有。

竟未經許可，基於持有具殺傷力改造手槍及子彈之犯意，於民國105年11月初，在臺中市南屯區惠文路旁之某國小前，向真實姓名年籍均不詳、綽號「大雄」之成年男子，收受具有殺傷力如附表編號1、2所示之改造手槍2支，及具有殺傷力如附表編號3所示之子彈4顆而持有之，並將上開改造手槍與非制式子彈置放於附表編號4所示手提包內。

二、蔡誠德於105年11月初，加入真實姓名年籍均不詳之綽號「小安」、「大雄」、「大山」等人所屬之詐欺集團，約定蔡誠德需持「小安」所交付如附表編號5所示手機1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），利用其內之微信軟體與「小安」、「大雄」、「大山」聯絡，依指示持金融機構提款卡前往領取被害人匯入該等帳戶之款項（即擔任車手工作），再將款項交付給「大山」等人，從中獲得報酬。

渠等與該詐欺集團真實姓名年籍均不詳之成年成員，已達3人以上，即共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，分別為以下之詐欺取財犯行：

(一)由該詐欺集團某真實姓名年籍均不詳之成年成員，於105年11月7日中午12時30分許，撥打電話予林鎮輝，假冒林鎮輝之友人于樹強，佯稱其急需週轉，欲借款新臺幣（下同）20萬元云云，致林鎮輝誤信為真，陷於錯誤，於同日中午12時58分許，至新北市新店區安和路之永安郵局，匯款20萬元至徐嘉榮所有之大甲郵局帳戶（帳號：00000000000000）內。

該詐欺集團成員即透過「大雄」以微信軟體指示蔡誠德領款，蔡誠德於同日下午1時12分許，持「小安」事先於不詳時間、地點交付之前開大甲郵局帳戶提款卡，至臺中市梧棲區大庄郵局自動櫃員機前，分2次各提領6萬元後，再前往臺中市梧棲區梧棲郵局之自動櫃員機提領3萬元。

因林鎮輝發覺有異，報警處理，致前開帳戶被列為警示帳戶，其餘之5萬元款項遭凍結，無法提領。

蔡誠德於同日某時，在臺中市某洗車廠，將提領之15萬元交付給「大山」，並取得2千元之報酬。

(二)該詐欺集團某真實姓名年籍均不詳之成年成員，自105年10月底某日起，陸續撥打電話予倪文典，假冒倪文典之友人蕭宗武，佯稱渠手機遺失，已更換電話號碼云云，倪文典陸續以LINE通訊軟體與假冒蕭宗武之該詐欺集團成員聯繫後，該詐欺集團成員乃於105年11月10日下午1時許，再假冒蕭宗武撥打電話予倪文典，向倪文典佯稱急需用款，欲借款15萬元，預計於同月14日還款云云，致倪文典誤信為真，陷於錯誤，委託其妻莊蓁蓁於105年11月10日下午2時30分許，前往彰化縣鹿港鎮慶安街之鹿港農會信用部，匯款10萬元至尤明智所有之第一商業銀行沙鹿分行帳戶（帳號：00000000000）內。

詐欺集團成員即透過「大雄」再以微信軟體指示蔡誠德將款項領出，蔡誠德旋於同日下午3時2分許，駕駛其所有之車牌號碼0000-00號自用小客車，持「小安」事先交付之上開第一商業銀行沙鹿分行帳戶提款卡至臺中市梧棲區農會大莊分部自動櫃員機前，分2次各提領2萬元後，再於同日下午3時9分許至11分許，前往臺中市○○區○○路000號之統一超商長春店，操作店內自動櫃員機，分3次各提領2萬元後，前往在臺中市某處，將所提領之款項交付給「大山」，之後再由「大雄」將報酬1千5百元交付予蔡誠德。

三、嗣警於105年11月25日上午7時5分許，持搜索票前往蔡誠德住處及上開車牌號碼0000-00號自用小客車搜索，而扣得如附表所示之物。

四、案經林鎮輝、倪文典訴由彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力之說明

(一)按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。

依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。

然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。

此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異。

查卷附之內政部警政署刑事警察局中華民國105年12月15日刑鑑字第1058015509號鑑定書1份（見105年度偵字第11507號卷〈下稱11507號卷〉第69-71頁），係送請檢察機關事前概括選任之鑑定機關、團體鑑定後所出具之鑑定報告，且該鑑定機關基於其專業職能及經驗所為之鑑驗，做成書面紀錄，其憑信性已具相當之擔保，又其鑑定過程，亦核無何違法或不當之情事，揆諸前開說明，自可作為證據。

(二)被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159條之5規定甚明。

查本判決所引用據以認定事實之各項供述證據，除符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所列之傳聞例外規定，本得作為證據外，其餘亦經檢察官、被告蔡誠德及辯護人於本院準備程序中表示同意或不爭執（見本院卷第45頁），並經本院於審理期日就上開證據逐一提示並告以要旨，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前對上開證據之證據能力均未聲明異議，本院審酌上開證據作成時，並無違法取證之瑕疵存在，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認上開證據自均具有證據能力。

(三)卷附非供述證據均無傳聞法則之適用，與本案待證事實具有關連性，且部分係由警員向本院聲請核發搜索票，依法定程序合法搜索扣得，均無證據證明係違法取得或製作之物，自得採為證據。

二、上揭犯罪事實，業據被告蔡誠德於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱（見11507號卷第8-11頁、第46-48頁，105年度偵字第11330號卷〈下稱11330號卷〉第89-91頁、第108-110頁、第121-123頁、第130-132頁、第153頁及反面，本院卷第14-15頁、第44頁反面、第61-62頁）。

又犯罪事實欄二所載告訴人遭騙而匯款至指定帳戶之事實，亦據證人即告訴人林鎮輝、倪文典於警詢指述甚詳（見11330號卷第22頁及反面、第150-151頁）。

再被告所持有附表編號1至3所示改造手槍與子彈均具有殺傷力，又其擔任車手而提領本案詐欺集團行使詐術後告訴人匯入指定帳戶之款項、再交付予「大山」等人之事實，亦有車輛詳細資料報表、鹿港鎮農會匯款委託書、郵局入戶匯款申請書、林鎮輝與倪文典之金融機構帳戶交易明細各1紙、彰化縣警察局槍枝初步檢視報告表暨檢附之照片、第一商業銀行函暨檢附之歷史交易明細表、中華郵政股份有限公司臺中郵局函及檢附之開戶資料、內政部警政署刑事警察局中華民國105年12月15日刑鑑字第1058015509號鑑定書暨檢附之照片各1份、監視器畫面翻拍照片17張、WE CHAT通訊軟體文字訊息翻拍照片5張、扣案物照片13張、查獲現場照片10張等附卷可稽（見11330號卷第24-25頁、第28-33頁、第46-66頁、第143-144頁、第148頁，11507號卷第64-66頁、第69-71頁，106年度偵字第486號卷第13頁、第20頁、第21-27頁），另有如附表編號1至5所示之物扣案可證，足認被告任意性自白與事實相符。

綜上，本案事證明確，應予依法論科。

三、論罪科刑

(一)罪名與罪數之認定 1、核被告蔡誠德就犯罪事實欄一部份，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，及同條例第12條第4項非法持有子彈罪。

被告同時持有如附表1至3所示具殺傷力之改造手槍2枝及改造子彈4顆，係以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。

2、本件參與犯罪事實欄二所載詐欺取財犯行之人，除被告外，尚有綽號「小安」、「大雄」、「大山」等真實姓名年籍均不詳之成年男子及渠等所屬詐騙集團成員，合計已達三人以上，是核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。

按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862號判例要旨參照）；

另共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例要旨參照）；

再2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯，刑法第28條定有明文。

本案被告與綽號「小安」、「大雄」、「大山」等人及其他詐欺集團真實姓名年籍均不詳之成年成員間，就犯罪事實欄二所載之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

另按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例要旨參照）。

查被告所屬詐欺集團成員於犯罪事實欄二(一)(二)所載之時間詐騙告訴人林鎮輝、倪文典2人後，即交由被告於各告訴人同一日匯款後不久，分次提領帳戶內款項，各該提領行為時間相近，且各係侵害同一被害人之財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，且依一般社會健全觀念難以強行分開，在刑法評價上，以各視為數個舉動之接續施行，各合為包括之一行為予以評價，較為合理，就不同告訴人而言，自各屬接續犯，均應論以一罪。

3、被告所犯上開3罪，犯意各別，行為不同，應分論併罰。

(二)刑之加重減輕事由 1、查被告曾因公共危險等案件，經臺灣臺中地方法院以104年度審訴字第571號刑事判決判處應執行有期徒刑6月，甫於105年7月24日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，俱為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

2、再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。

而有無刑法第59條酌減其刑之適用，應就被告犯罪行為時之情狀為整體觀察，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

本院衡以被告所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪（被告所持有者為改造手槍，客觀上潛在之危害，與司法院大法官釋字第669解釋協同意見書對空氣槍規範刑度是否過重之說明，容有不同，難以該號解釋作為本案應予減輕刑度之理由，附此敘明）及三人以上詐欺取財罪等之立法目的，與被告行為主觀上可歸責程度、客觀上對社會與告訴人等之危害程度，認為尚無情輕法重之問題，故本案辯護人主張應適用刑法第59條之規定為被告減輕其刑，尚難謂有理由。

至於被告學歷高低、犯後態度、持有槍枝期間並未另犯他案件與被告之家庭經濟狀況等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，尚不得據為酌量減輕之理由，在此一併說明。

(三)爰審酌被告正值青年，非無謀生能力，卻不思依憑己力謀生，加入詐欺集團，所為造成他人財產損失，又為確保犯罪所得，漠視法令禁制，無故持有具殺傷力之改造槍枝、子彈，對他人之身體、生命及社會治安均構成潛在之危險，其行為動機、目的均應嚴予非難；

惟念其坦承犯行、犯後態度尚可；

暨考量被告持有之槍枝與子彈數量、告訴人2人受騙之金額多寡、告訴人林鎮輝希望對被告嚴懲之意見、被告實際犯罪所得金額、智識程度、未婚無子女等家庭經濟狀況及其他一切情狀，就其所為分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，及就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。

四、沒收

(一)扣案如附表編號1、2所示之改造手槍2枝，及附表編號3所示之非制式子彈4顆，經鑑定結果均具殺傷力，已如前述，核係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1、2款所列物品，為未經許可不得持有之違禁物，除其中1顆子彈因鑑定試射而耗損，其所留彈頭、彈殼，已不具子彈完整結構而非違禁物外，均應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收。

(二)按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。

本案扣案如附表編號5所示之黑色手機1支，是被告所有並用以與綽號「小安」、「大雄」、「大山」等人聯繫提領詐騙金額之物；

另附表編號4所示之手提包1個，則是被告所有用以放置及攜帶附表編號1至3所示之槍枝、子彈，均屬被告所有供犯罪所用之物，應依前揭規定予以沒收。

至於附表編號6所示之金融卡2張，並無證據證明與本案有何關係，自無從宣告沒收。

(三)刑法第38條之1第1項、第3項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。」

、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。

復按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；

犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。

因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得財物之追繳發還被害人，因渉及共同侵權行為與填補被害人損害而應負連帶返還責任（司法院院字第2024號解釋），及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。

有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說（70年台上字第1186號（2）判例、64年台上字第2613號判例、民國66年1月24日66年度第1次刑庭庭推總會議決定（二）），業經最高法院104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，而改採應就各人實際分受所得之財物為沒收，追徵亦以其所得者為限。

經查，犯罪事實欄二所載之詐騙金額，係被告與其他詐欺集團成員所得之財物，而被告依約定從中取得之犯罪所得分別為2千元、1千5百元，此為被告所自承，且依卷內證據也無從證明被告有其他犯罪所得，應認被告自承之內容可採，又此部分犯罪所得均未實際合法發還告訴人，應依前開規定，分別宣告沒收如主文所示，並於全部或一部不能沒收（新臺幣並無不宜執行沒收之問題）時，追徵其價額。

(四)上開沒收部分，應依法併執行之。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第28條、第339條之4第1項第2款、第42條第3項前段、第55條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項、第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官張毓珊到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
刑事第三庭 審判長法 官 紀佳良
法 官 王祥豪
法 官 張佳燉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
書記官 楊憶欣
論罪法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。

附表：
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│編│名稱及數量            │說明                        │
│號│                      │                            │
├─┼───────────┼──────────────┤
│ 1│改造手槍1支（槍枝管制 │係改造手槍，由仿半自動手槍製│
│  │編號：0000000000）    │造之槍枝，換裝土造金屬槍管而│
│  │                      │成，具殺傷力。              │
├─┼───────────┼──────────────┤
│ 2│改造手槍1支（槍枝管制 │同上                        │
│  │編號：0000000000）    │                            │
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│ 3│子彈4顆               │均係非制式子彈，由金屬彈殼組│
│  │                      │合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成│
│  │                      │，可擊發，具殺傷力。其中1顆 │
│  │                      │已經試射完畢而非違禁物，不予│
│  │                      │沒收。                      │
├─┼───────────┼──────────────┤
│ 4│手提包1個             │包裝編號1-3所示之物         │
├─┼───────────┼──────────────┤
│ 5│黑色手機1支（含門號   │                            │
│  │0000000000號SIM卡1枚）│                            │
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│ 6│中國信託商業銀行帳號  │與本案無關                  │
│  │000000000000號及華南商│                            │
│  │業銀行帳號000000000000│                            │
│  │號金融卡各1張         │                            │
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