臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,108,易,1171,20191211,1

臺灣彰化地方法院刑事判決 108年度易字第1171號
聲 請 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 黃正祿




上列被告因賭博案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（108年度偵字第8699號），本院改依通常程序審判，判決如下：
主 文
黃正祿共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣伍萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；
扣案之電腦壹臺（含主機、螢幕、滑鼠、鍵盤）、記帳本貳本、手機壹支（含○○○○○○○○○○號SIM卡壹張），均沒收之。

犯罪事實

一、黃正祿於民國106年12月間某日起，與其友人李守正共同基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡，由黃正祿提供其所經營位於彰化縣○○市○○路000號洗衣店，聚集不特定賭客下注簽賭以美國、日本、臺灣職業棒球賽事為標的之賭博，其賭博方式係由賭客向黃正祿告知要簽賭之內容，再由黃正祿在上開洗衣店內，登入「泰金888」（網址http://ag1.tga8889.net）、「冠天下」（網址http://ag.as8889.com）賭博網站，輸入李守正所提供之帳號、密碼後，於畫面中選擇球隊下注，如賭客押中比賽結果，由網站依約定倍率支付彩金；

反之，賭資則歸網站所有，黃正祿並負責向賭客收取賭資、交付彩金，黃正祿並得自李守正處獲取以賭客每下注新臺幣（下同）1萬元以1.5%計算之佣金。

嗣於108年8月13日上午11時5分許，經警持搜索票至上址執行搜索，扣得電腦1臺（含主機、螢幕、滑鼠、鍵盤）、記帳本2本、手機1支（含0000000000號SIM卡1張）。

黃正祿於上開期間合計收受佣金5萬元。

二、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、上揭犯罪事實，業分據被告黃正祿於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱，並有卷附本院搜索票影本、彰化縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場、網站擷圖畫面、手機通聯紀錄畫面、Line畫面翻拍照片及扣案之電腦1臺（含主機、螢幕、滑鼠、鍵盤）、記帳本2本、手機1支（含0000000000號SIM卡1張）可稽，應可認定。

本案事證明確，被告犯行，堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑及沒收

（一）核被告所為，係犯刑法第268條前段之圖利供給賭場罪、同條後段之圖利聚眾賭博罪。

被告就上開犯行與李守正間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

又被告於上開期間，均係基於同一營利意圖，以相同方式持續為相同犯行，此犯行具有營業性、反覆實行之特徵，在刑法評價上，應各論以集合犯之一罪。

又被告以一持續經營行為，同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重之圖利聚眾賭博罪處斷。

（二）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告上開所為，足啟他人僥倖、投機之心，對社會善良風氣有相當程度之危害，自應受刑事非難，惟念及被告始終坦認犯行，態度尚佳，且無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，並兼衡其行為期間、所獲利益尚非甚鉅、分工角色，暨其自陳係國中畢業學歷，經營洗衣店，前罹患大腸癌，有配偶、1子2女，女兒均已結婚，兒子已經成年之智識、家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

（三）被告於上開行為期間，自李守正處獲取5萬元之佣金，已據被告於本院審理時陳明在卷（見本院卷第35頁），應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

另扣案之電腦1臺（含主機、螢幕、滑鼠、鍵盤）、記帳本2本、手機1支（含0000000000號SIM卡1張），均係被告所有供本案犯罪使用之物，亦據其供述甚明（見本院卷第35頁），應依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。

至其餘扣案之現金2,500元、號碼不詳之SIM卡1張，前者被告始終供稱係賭客贏得而尚未拿取之彩金，後者被告則否認與本案犯罪有關，均尚無證據證明係本案犯罪所得或所用之物，均不予宣告沒收。

三、不另為無罪之諭知

（一）公訴意旨略以：被告上開逾106年間某日，自李守正處取得前揭網站之帳號、密碼後，與李守正基於賭博之犯意聯絡，在上開洗衣店內，登入前揭網站，將自己及不特定賭客所下注之內容輸入前開虛擬公共場所之網站進行賭博，所為亦成立刑法第266條第1項之賭博罪嫌等語。

（二）按刑法第1條規定：「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。

拘束人身自由之保安處分，亦同」，已明白揭示罪刑法定原則，倘行為時之法律未明文規定，即無犯罪可言，不得以類推解釋之方式為不利行為人之解釋，更不得比附援引與行為相近似之條文，以做為定罪科刑之法律依據。

又關於賭博行為，刑法第266條第1項規定：「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。

但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。」

為普通賭博罪。

同法第268條規定：「意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。」

，為圖利賭博罪或聚眾賭博罪。

而社會秩序維護法第84條規定：「於非公共場所或非公眾得出入之職業賭博場所，賭博財物者，處新臺幣九千元以下罰鍰。」

，則為對賭博行為不合於刑法賭博罪之行政處罰規定。

以上三種處罰賭博行為之規定，其情形並不相同。

刑法第266條第1項之普通賭博罪，係以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其成立要件。

而社會秩序維護法第84條所定之賭博行為，則不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。

至刑法第268條之圖利賭博罪或聚眾賭博罪，亦不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。

依上開規定，在非公共場所或非公眾得出入之場所賭博財物，並不構成刑法第266條第1項之賭博罪。

所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間之場地始足為之。

以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具。

電腦網路係可供公共資訊傳輸園地，雖其為虛擬空間，然既可供不特定之多數人於該虛擬之空間為彼此相關聯之行為，而藉電腦主機、相關設備達成其傳輸之功能，在性質上並非純屬思想之概念空間，亦非物理上絕對不存在之事物，在電腦網站開設投注簽賭網站，供不特定人藉由網際網路連線登入下注賭博財物，該網站仍屬賭博場所。

透過通訊或電子設備簽注賭博財物，與親自到場賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其在一定場所為賭博犯罪行為之認定，此為擴張解釋，非法之所禁。

惟如前所述，刑法第266條第1項之普通賭博罪，係以「在公共場所或公眾得出入之場所」作為要件。

所謂「公共場所」，係指特定多數人或不特定之人得以出入、集合之場所；

所謂「公眾得出入場所」，係指非屬公共場所，而特定多數人或不特定之人於一定時段得進出之場所。

是網際網路通訊賭博行為，究應論以刑法第266條第1項之普通賭博罪，抑應依社會秩序維護法第84條處罰，則以個案事實之認定是否符合於「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物之要件而定。

於電腦網路賭博而個人經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，不能論以刑法第266條第1項之賭博罪，惟如合於社會秩序維護法第84條規定之要件，則依該法予以處罰。

對此因科技之精進新興賭博之行為，如認其可責性不亞於刑法第266條第1項之普通賭博罪，於刑事政策上認有依刑法處罰之必要，則應循立法途徑修法明定，以杜爭議，並符罪刑法定之原則（最高法院107年度臺非字第174號判決可資參照）。

（三）本案被告既係於登入網站而輸入李守正所提供之帳號、密碼後，就其自己下注或賭客下注內容與網站經營者對賭，且就下注內容，僅登入者之被告得以看見，其他人並無法看見知悉，此據被告供述在卷（見本院卷第33頁），此種登入後與對向之網路經營者傳遞訊息之網際網路通訊方式，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，以此種方式交換之訊息具有隱私性，被告利用此方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，實不具公開性，尚難認符合刑法第266條第1項規定之公共場所或公眾得出入之場所之要件。

且刑法第266條第1項之普通賭博罪，學說、實務均將之理解為係保護公共秩序及善良風俗之社會法益，參以該條制定時，立法者係考量行為人若在公共場合或公眾得出入之場所進行賭博，其他民眾可輕易見聞，恐造成群眾仿效跟進而參與賭博，終至群眾均心存僥倖、圖不勞而獲，敗壞風氣，是倘若賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉被告下注賭博之事，此並非不特定多數人得以共見共聞，而不具備前述「敗壞社會善良風氣」之危害性，即非刑法第266條第1項普通賭博罪所欲處罰之範疇。

從而，本件被告登入網站並輸入帳號、密碼而下注賭博之行為，實難認為係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」下注簽賭，其所為並不符合刑法第266條第1項普通賭博罪之構成要件，自難以該罪相繩。

至被告於本院審理時雖陳稱「認罪」等語，惟尚難以被告此部分陳述，遽為不利被告之認定。

綜上，檢察官所指被告此部分犯罪，尚不足以證明，本應為被告無罪之諭知，惟檢察官認此部分與上開論罪科刑部分，有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

應依刑事訴訟法第452條、第299條第1項前段，刑法第28條、第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條之1第1項、第3項、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官吳怡盈聲請簡易判決處刑，檢察官吳宗穎到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 12 月 11 日
刑事第三庭 法 官 蘇品樺
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 12 月 11 日
書記官 林子惠
論罪之法條全文：
中華民國刑法第268條
（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑