臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,108,訴,438,20190821,1

臺灣彰化地方法院刑事判決 108年度訴字第438號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 陳柏菘


選任辯護人 李志仁律師（法律扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第560、860號），本院判決如下：

主 文

陳柏菘犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑玖月。

又犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年玖月；

扣案如附表所示之物，均沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

應執行有期徒刑肆年貳月，沒收部分併執行之。

犯罪事實

一、陳柏菘知悉4-甲基甲基卡西酮、愷他命，均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品；

另4-甲基甲基卡西酮亦為管制藥品管理條例所列管第三級管制藥品，屬藥事法第22條第1項第1款規範之禁藥，未經許可，依法不得販賣、轉讓上開物品。

竟為下列犯行：

(一)基於轉讓第三級毒品即禁藥4-甲基甲基卡西酮之犯意，於民國107年2月24日凌晨零時許，在彰化縣彰化市金馬路某「萊爾富便利超商」前，無償轉讓含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包1包予薛清陽。

(二)復基於販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及愷他命之犯意，於107年3月10日或11日晚上7至8時許，在位於彰化縣彰化市中正路與仁愛路交岔路口其工作之飲料店，以含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包每包新臺幣（下同）3百元、愷他命每公克8百元之代價，販賣10包毒品咖啡包、5公克愷他命予薛清陽，價金共7千元。

惟薛清陽僅先給付2千元，餘款賒欠。

嗣陳柏菘於107年3月18日晚上10時許，為警查獲持有如附表所示之物，始循線查悉上情。

二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本案公訴人、被告陳柏菘及辯護人對於本判決所引用之下列各項供述證據（含書面陳述）之證據能力，於本院準備程序時，均同意具有證據能力或不爭執（見本院卷第63頁），且於本院言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，本院斟酌下列供述證據作成時之情況，並無違法不當情事，且認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，得作為證據。

至以下所引用之非供述證據，均非人對現場情形之言詞描述本身，自無傳聞法則之適用，且經本院依法踐行調查證據程序，亦查無依法應予排除證據能力之情形，故亦得作為證據。

二、訊據被告陳柏菘於警詢、偵訊及本院審理時，對前揭犯罪事實均坦承不諱，核與證人薛清陽於警詢、偵訊具結後證述之內容大致相符（見108年度偵字第560號卷〈下稱560號卷〉第25-27頁、第136-139頁）。

此外，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1紙、扣案物照片17張、微信通訊軟體對話翻拍照片2張等在卷可稽（見560號卷第45-69頁、第149-151頁、第161-163頁），且有附表所示之物扣案可佐。

又如附表編號1所示咖啡包15包、編號2所示白色結晶6包，經送請衛生福利部草屯療養院鑑驗，結果分別含有第三級毒品與管制藥品4-甲基甲基卡西酮、第三級毒品愷他命成分，有草療鑑字第1070400035號鑑驗書1份在卷足憑（見560號卷第71-73頁）。

足見被告前開任意性自白與事實相符，本案事證明確，應依法論罪科刑。

三、論罪科刑：

(一)罪名、罪數之認定 1、按經中央衛生主管機關衛生福利部明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，均屬藥事法所稱之禁藥，藥事法第22條第1項第1款定有明文。

查4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品；

也經行政院於99年7月29日公告新增為第三級管制藥品，有行政院公告影本1紙附卷可稽（見本院卷第45頁），而屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥。

從而轉讓4-甲基甲基卡西酮之行為，除轉讓之數量已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定所訂定之標準（轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第3款規定：淨重20公克以上），經依法加重該條第2項之法定刑後，較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行（註：嗣再於104年12月2日修正公布、同年月4日起生效施行），為毒品危害防制條例第8條第2項之後法，且為重法，自應優先適用藥事法處斷（最高法院97年度台非字第397號刑事判決參照）。

查被告陳柏菘所為如犯罪事實欄一(一)所載轉讓4-甲基甲基卡西酮之行為，無證據足認轉讓數量已達淨重10公克以上，基於罪證有疑，應有利於被告之認定原則，不得遽依毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑，自應依藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論。

2、核被告所為，係分別犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，及毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

被告所犯上開2罪，犯意各別，行為不同，應分別論罪、合併處罰。

(二)刑之加重、減輕事由 1、查被告曾因公共危險案件，經本院以104年度交簡字第963號刑事簡易判決判處有期徒刑2月確定，於104年12月31日易科罰金而執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑，被告雖於受上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，然揆諸司法院大法官會議釋字第775號解釋文意旨，本院審酌被告所犯上開公共危險罪與本案販賣、轉讓第三級毒品罪之罪質不同，無證據證明被告經上開有期徒刑執行完畢後，仍未收矯治之效，而有特別需加重其最低本刑之必要，故認均毋庸援引刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑。

2、按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。

而自白在學理上有所謂「狹義自白」與「廣義自白」二種概念；

刑事訴訟法第100條規定，雖將被告對於犯罪之自白及其他不利益之陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於自己不利益陳述之一種，而同法第156條第1項，固僅就自白之證據能力為規定，但對於其他不利益之陳述證據能力之有無，仍有其適用。

基於被告自白在刑事訴訟法上之證據能力與證明力有諸多之限制，因此法規範上所謂被告之自白，宜從廣義解釋，除指對於犯罪事實全部或一部為肯定供述之狹義自白外，尚包括狹義自白以外之其他承認不利於己之事實所為之陳述在內（最高法院99年度台上字第4874號刑事判決參照）。

本案被告就犯罪事實欄一(二)部分，於偵查中雖未能明確陳述販賣咖啡包與愷他命予證人薛清陽之時間、地點，但對於該證人所證述交易之事實仍坦承不諱，依前揭說明，應認被告仍符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應就該部分減輕其刑。

3、再刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。

如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之。

本案被告所犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，法定最重本刑7年；

另犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，法定最輕本刑為7年，而後者因合於同條例第17條第2項於偵查及審判中均自白之規定，已減輕其刑，本院審酌被告犯罪動機在客觀上顯不能引起一般之同情，且藥事法第83條第1項之刑度及減刑後毒品危害防制條例第4條第3項之刑度，均已無情輕法重，致如量處上開法定最低度刑猶嫌過重時之情形，故均無從再依刑法第59條規定減輕其刑，附此敘明。

(三)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告雖坦承犯行，犯後態度尚佳；

然其近年來有數次販賣毒品經判決有罪確定之紀錄（均執行中，未構成累犯），素行不佳；

既考量被告轉讓、販賣之對象均為同一人、轉讓與販賣之數量及金額、其智識程度與家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。

四、沒收：

(一)按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。

至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故除持有第三級、第四級毒品純質淨重20公克以上者，同條例第11條第5項、第6項有處罰規定外，其餘並未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。

但鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；

第18條第1項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。

從而，依同條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲持有之第三、四級毒品而言；

倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。

又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。

然同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，仍應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定，不問屬於犯人與否，沒收之（最高法院100年度台上字第882號刑事判決參照）。

扣案如附表編號1所示咖啡包15包，經檢驗含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分；

編號2所示白色結晶6包，經檢驗結果均含第三級毒品愷他命成分（驗餘淨重合計3.9296公克），均屬違禁物，被告也坦承該等扣案物品係販賣後所餘之物（見本院卷第101頁），皆應於販賣毒品罪項下，依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。

(二)扣案如附表編號3所示之磅秤2臺，係被告所有供犯犯罪事實欄一(二)犯行所用之物，業據被告供述明確，應依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。

(三)至於被告如犯罪事實欄一(二)所載犯行之犯罪所得，其自承實際僅取得2千元，其餘部分薛清陽尚未給付等語，核與證人薛清陽所述相符，應認被告犯罪所得為2千元，此部分未扣案，復無刑法第38條之2第2項不予沒收之事由，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，諭知沒收，且於全部或一部不能沒收（新臺幣無不宜執行沒收之問題）時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官洪英丰提起公訴，檢察官傅克強到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 8 月 21 日
刑事第二庭 審判長法 官 紀佳良
法 官 陳明照
法 官 張佳燉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 8 月 21 日
書 記 官 楊憶欣

論罪法條：
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

附表：（扣案物）
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│編號│名稱            │數量  │備註                          │
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│ 1  │含有4-甲基甲基卡│15包  │總毛重117.15公克，抽驗其中1包 │
│    │西酮成分之咖啡包│      │檢驗（驗餘淨重6.354公克），含4│
│    │                │      │-甲基甲基卡西酮成分           │
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│ 2  │愷他命          │6包   │驗餘淨重分別為0.7822公克、0.77│
│    │                │      │84公克、0.7802公克、0.733公克 │
│    │                │      │、0.4085公克、0.4473公克      │
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│ 3  │磅秤            │2臺   │                              │
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