臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,108,易,549,20190814,1

臺灣彰化地方法院刑事判決 108年度易字第549號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 姚宜妙



上列被告因賭博案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（108 年度偵字第3734號），本院認不宜以簡易判決處刑（108 年度簡字第874 號），改依通常程序審理，並判決如下：

主 文

姚宜妙無罪。

理 由

一、檢察官聲請簡易判決處刑意旨略以：被告姚宜妙基於賭博之犯意，分別於民國108 年1 月22日、1 月26日、1 月31日、2 月9 日，在其彰化縣○○鎮○○里○○路0 段000 號之住處，利用其所申辦持用之門號0000000000號行動電話，與案外人即組頭李玉珠（所涉賭博罪經本院以108 年度簡字第449 號判處有期徒刑3 月確定）持用供不特定賭客簽注使用之門號0000000000號行動電話聯繫，向李玉珠下注簽賭六合彩共計4 次。

其等之賭博方式係利用香港六合彩開獎之號碼對獎，向組頭李玉珠簽賭二星、三星、四星、特別號，如簽中二星、三星、四星、特別號，被告姚宜妙分別可得簽賭金57倍、570 倍、7500倍、36倍之彩金，如未簽中，簽賭金悉歸組頭李玉珠所有。

因認被告姚宜妙涉犯刑法第266條第1項前段賭博罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301 第1項分別定有明文。

被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑法第156條第2項定有明文。

三、公訴意旨認為被告姚宜妙涉犯上述賭博罪嫌，是以被告於警詢及偵訊中之供述、證人即組頭李玉珠於警詢之供述、六合彩簽單及帳單（見偵卷第39-69 頁）、行動電話門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢單（見偵卷第75頁）、組頭李玉珠使用之行動電話之LINE對話紀錄及通訊錄之翻拍照片（見偵卷第71-73 頁），為其主要論據。

四、訊據被告姚宜妙固然坦承其於上述時間地點以通訊軟體LINE傳送簽注號碼給組頭李玉珠簽賭六合彩，並以上述規則定輸贏等情不諱，核與證人李玉珠於警詢及審理時之證述大致相符，復有六合彩簽單及帳單、行動電話門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢單、李玉珠使用之行動電話之LINE對話紀錄及通訊錄之翻拍照片附卷為憑，可認屬實。

然而：

（一）關於賭博行為，法律至少設有三種要件不盡相同的處罰規定。

刑法第266條第1項規定：「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。

但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。」

，為普通賭博罪；

同法第268條規定：「意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。」

即圖利賭博罪或聚眾賭博罪；

或社會秩序維護法第84條規定：「於非公共場所或非公眾得出入之職業賭博場所，賭博財物者，處新臺幣九千元以下罰鍰。」

則為對賭博行為不合於刑法賭博罪之行政處罰規定。

刑法第266條第1項之普通賭博罪，是以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其成立要件，和社會秩序維護法第84條所定之賭博行為、刑法第268條之圖利賭博罪或聚眾賭博罪，俱不以在公共場所或公眾得出入之場所為要件，迥不相同。

依上開規定，在非公共場所或非公眾得出入之場所賭博財物，並不構成刑法第266條第1項之賭博罪。

（二）至於何謂「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間之場地始足為之。

以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具。

電腦網路係可供公共資訊傳輸園地，雖其為虛擬空間，然既可供不特定之多數人於該虛擬之空間為彼此相關聯之行為，而藉電腦主機、相關設備達成其傳輸之功能，在性質上並非純屬思想之概念空間，亦非物理上絕對不存在之事物，在電腦網站開設投注簽賭網站，供不特定人藉由網際網路連線登入下注賭博財物，該網站仍屬賭博場所。

透過通訊或電子設備簽注賭博財物，與親自到場賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響認定其在一定場所為賭博犯罪行為。

（三）惟如前所述，刑法第266條第1項之普通賭博罪，是以「在公共場所或公眾得出入之場所」作為要件。

所謂「公共場所」，係指特定多數人或不特定之人得以出入、集合之場所；

所謂「公眾得出入場所」，係指非屬公共場所，而特定多數人或不特定之人於一定時段得進出之場所。

是網際網路通訊賭博行為，究應論以刑法第266條第1項之普通賭博罪，或應依社會秩序維護法第84條處罰，則以個案事實之認定是否符合於「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物之要件而定。

（四）最高法院107 年度台非字第174 號判決中舉例而言，於電腦網路賭博而個人經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他公眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，不能論以刑法第266條第1項之賭博罪。

換言之，對於賭博網站經營者而言，固然可構成刑法268 條圖利賭博罪或聚眾賭博罪，然而對於造訪網站的個別賭客而言，則難以構成刑法第266條第1項前段普通賭博罪。

對此因科技精進之新興賭博行為，無法以刑法第266條第1項普通賭博罪處罰個別賭客，倘若撥撩起社會公眾難以忍受的情緒，而認有依刑法處罰之必要，則應循立法途徑修法明定，法院不應超越文義解釋的極限，擴張處罰範圍，以符罪刑法定原則。

（五）因此，在肯認「賭博場所」包含網際網路虛擬空間的前提下，本案是否構成刑法第266條第1項前段普通賭博罪，仍要進一步探究該賭博場所，是否屬於「公共場所」或「公眾得出入之場所」。

經查：1.被告姚宜妙供稱其以LINE傳送欲簽注號碼之訊息給組頭李玉珠等語，核與證人李玉珠於警詢陳稱「『宜妙』都是用LINE跟我簽」（見偵卷第30頁）、於審理時證稱「被告都用LINE跟我簽六合彩，我坐在咖啡廳或7-11的桌上或在家裡邊看邊抄」等語（見本院卷第62-63 頁）相符，且有組頭李玉珠傳送「擋牌」訊息之翻拍照片（見偵卷第71-73頁）為憑，堪認屬實。

而卷附組頭李玉珠的LINE對話紀錄翻拍照片，顯示被告和組頭李玉珠是一對一的私密通訊，不是在多人組群中傳輸簽注號碼，未見簽賭私訊有何公開予其他賭客相互通聯或任令他人可得知悉情況，自難認被告是在「公共場所或公眾得出入之場所」賭博財物。

法律不能一邊肯認通訊隱私權利，又一邊認為組頭在咖啡廳、在家裡、在便利商店等處所，收受被告以LINE私訊之簽注號碼，是一種多數人得以見聞的「公然」賭博行為，此核與刑法第266條第1項前段賭博罪之構成要件，自有未合。

2.又按，賭博罪是即成犯，凡明知係賭博行為而與他人著手對賭者，彼此之意思一經合致，犯罪行為即已完成而應構成犯罪，至於對賭後之輸贏結果，有無交付賭資、彩金、或交付之地點，都和構成要件無關。

被告雖供稱以匯款方式交付簽賭金、有時候約見面交付、有時候拿去組頭家等語歷歷（見偵卷第16、96頁，本院卷第67-68 頁），惟縱然屬實，交付賭資或彩金之地點，也和是否成立公然賭博罪無關。

五、綜上所述，即便賭博場所包含網際網路等虛擬空間，然而被告是以通訊軟體私密通訊之方式簽注，顯然不是在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物，而不符刑法第266條第1項前段賭博罪之構成要件，至於交付簽賭金或彩金之地點，亦與該罪之構成要件無關。

是依檢察官所舉證據，不足以證明被告在「公共場所或公眾得出入之場所」賭博財物，揆諸首揭法條規定，自應改依通常程序審理，諭知被告無罪。

據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官高如應聲請以簡易判決處刑，檢察官賴政安到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 8 月 14 日
刑事第二庭 法 官 王祥豪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 8 月 14 日
書記官 吳芳儀