臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,108,訴,1058,20200826,1

臺灣彰化地方法院刑事判決 108年度訴字第1058號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 曹雋瑀



選任辯護人 陳宏毅律師（法律扶助基金會指派）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第9608號），本院判決如下：

主 文

曹雋瑀犯2次販賣第一級毒品罪，各處有期徒刑拾柒年，應執行有期徒刑拾玖年。

未扣案犯罪所得共新臺幣貳仟元及門號0000000000號手機壹支，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯罪事實

一、曹雋瑀（綽號「阿寶」）明知海洛因係毒品危害防制條例列管之第一級毒品，不得非法持有或販賣，竟分別基於販賣海洛因以營利之犯意，為下列犯行：㈠緣黃憲忠欲透過李俊昌（臺語綽號「鴨味仔」）購買海洛因，因李俊昌與曹雋瑀為舊識，經李俊昌居間引介給曹雋瑀後，3人相約於民國107年4月19日晚間8時許（起訴書記載為7時許），在彰化縣員林市員林大道5段與莒光路間之「龍燈公園」會面。

屆時到場後，曹雋瑀即將價值新臺幣（下同）1000元之海洛因1包交與李俊昌，並向李俊昌收取黃憲忠出資之1000元現金，而完成交易。

㈡黃憲忠透過李俊昌取得曹雋瑀之聯絡電話後，於107年4月27日下午4時56分、6時35分，以門號0000000000號電話撥打曹雋瑀持用之門號0000000000號行動電話，以約定購買海洛因。

意思合致後，曹雋瑀即指示黃展益（另經檢察官以107年度偵字第9846號為不起訴處分確定）騎乘車號000-000號機車，於同日晚間6時58分，持價值1000元之海洛因1包，至員林市○○路000號之員榮醫院與黃憲忠會合，俟彼此確認來意後，兩人即騎乘機車離開，旋於騎乘至中正路與永昌街路口時，黃展益即將手中之海洛因1包交與黃憲忠，黃憲忠則交付現金1000元，而完成交易。

二、案經彰化縣警察局和美分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：㈠被告曹雋瑀及辯護人主張證人黃憲忠之警詢筆錄為審判外之陳述，且證人黃憲忠已於109年8月12日到庭具結，接受詰問，經核其警詢中之陳述與本院審判中就主要待證事實之陳述並無不符，故其於警詢中之陳述無證據能力，不得作為證據。

㈡被告及辯護人雖曾主張被告於107年9月5日所為自白之警詢筆錄非出於任意性而無證據能力，係因被告有戒斷症狀，且服用精神科藥物云云。

惟該次警詢之錄影、錄音經本院於109年6月17日初步勘驗結果，並未發現警方有何違法訊問情事，亦無被告及辯護人主張之戒斷症狀、意識不清或精神不濟之狀況，且被告陳述內容與筆錄記載內容相符，筆錄制作地點係在監獄，難認警方能有何違法取供方法。

且辯護人亦於109年7月3日具狀表示不再爭執該次自白之任意性問題，對證據能力沒有意見（見本院卷第144頁），故被告於警詢中之自白自得作為證據。

㈢本判決所引用其他被告以外之人於審判外之各項言詞陳述、書面證據及非供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審理中均表示同意列為證據，本院審酌該等證據之取得過程均為合法，與待證事實有關聯性，且本院於審理時逐一提示，檢察官、被告、辯護人對於證據能力之適格亦未爭執，故均得作為本案之證據。

二、訊據被告固坦承有於107年4月19日晚間8時許，在員林市龍燈公園與證人黃憲忠碰面之事實，惟矢口否認有何販賣海洛因犯行，辯稱：是黃憲忠問我要不要海洛因，我拿錢給他，他要幫我去拿海洛因，但沒拿到。

亦未於107年4月27日晚間指示黃展益騎機車持海洛因與黃憲忠交易，是欠黃憲忠幾百元，叫黃展益拿錢給黃憲忠云云。

辯護人辯護意旨則以：①由警方職務報告可知，本案一開始是偵辦黃憲忠販賣海洛因案件而核發監聽票，是黃憲忠為求減刑，才指證被告販賣毒品。

②107年4月20日監聽譯文中，被告是說「我現在沒有要放」，是指沒有毒品，也沒有要施打毒品的意思，且107年4月20日的對話內容也看不出前一天被告有販賣毒品的事實。

③從107年4月27日的對話內容可知，如果是證人黃憲忠要跟被告購買毒品的話，怎麼會是被告需給付500元給證人黃憲忠？又證人黃憲忠指稱監視器畫面的人就是交付毒品之人，證人黃展益證述107年4月27日騎乘機車的人是他，但黃展益已獲不起訴處分，故當天有無交付毒品並無其他補強證據。

④被告的診斷證明書可證明被告有戒斷症狀，故當天被告的自白縱使認為可採，但不得做為認定犯罪事實的唯一證據，故請為無罪判決。

然查：㈠被告已於107年9月5日警詢中自白上揭2次販賣海洛因犯行，供稱：於107年4月19日有與「鴨味仔」及其友人黃憲忠碰面，並有進行毒品交易。

當天我是用自己的電話聯絡綽號「愛滋」的男性藥頭與「鴨味仔」及其朋友（黃憲忠）在員林公園碰面，「愛滋」到場後，我先把「愛滋」要賣給「鴨味仔」及他朋友毒品的那包海洛因倒一點起來，當作我中間人的抽頭，然後再還給「愛滋」，之後就由「愛滋」與「鴨味仔」及他朋友以現金1000元在我面前進行交易等語。

嗣後則改稱：當天是約在龍燈公園見面後，我先到附近1棟紅色大樓6樓找「張浩譯」拿1包海洛因，再下樓到龍燈公園把海洛因拿給「鴨味仔」，「鴨味仔」拿1000元給我，「鴨味仔」再把毒品交給他的朋友（黃憲忠），最後我再把1000元拿上去給「張浩譯」，我有在「張浩譯」那包要賣給黃憲忠的海洛因中倒一點毒品起來當作抽頭。

剛才供稱是帶「鴨味仔」及黃憲忠與「愛滋」進行毒品交易應該是我記錯了，是找「張浩譯」，不是找「愛滋」等語。

而被告之前揭警詢錄音經本院初步勘驗結果，認為：①被告陳述之內容與筆錄記載內容相符。

②被告之精神狀態正常，沒有戒斷症狀情形，也無意識不清或精神不濟之狀況。

③員警詢問口氣平和，無不法詢問情事。

④被告就通訊監察譯文中提到之「機絲頭」為何物及匯款3000元之目的尚可與詢問之員警爭執許久，堪認被告於107年9月5日警詢中之自白當無違反其任意性。

而辯護人亦於109年7月3日具狀表示不爭執自白任意性，對證據能力沒有意見等語，故被告警詢中之自白堪以採信。

㈡證人黃憲忠於檢察官偵訊中證稱：我認識曹雋瑀是「鴨味仔」李俊昌介紹的，也是「鴨味仔」帶我去員林龍燈公園附近向曹雋瑀購買海洛因。

我原本不認識曹雋瑀，都是「鴨味仔」帶我去找他。

107年4月19日當天見面後我在旁邊等，「鴨味仔」拿給曹雋瑀1000元，曹雋瑀就拿1包海洛因給「鴨味仔」。

107年4月27日是我打電話跟曹雋瑀講我要1000元的海洛因，他說他等一下會叫朋友過來，我們就約在員榮醫院門口等，後來有一位男子騎機車過來問我是不是「阿寶」的朋友，我說是，他就叫我跟他走，我就騎機車跟在他後面，然後我們平行，他叫我拿錢給他，他就給我1小包海洛因等語，與本院審理中之證述情節大致相同。

且證人黃憲忠確有於107年4月19日晚間6時33分騎乘其車號000-000號機車自彰化縣芬園鄉李俊昌之住處出發，嗣於同日晚間7時以後騎至員林市區，並於同日晚間7時38分、7時57分搭載李俊昌行經員林市中正路、中山路，此有監視錄影畫面照片及車行紀錄可證（見偵卷第57頁）。

此外，依證人黃憲忠與被告於107年4月20日上午10時48分之通訊監察譯文內容（A為證人黃憲忠，B為被告曹雋瑀）：「B：你誰？A：（朋友）我你叔叔啦，阿你在哪？B：我現在要去公園A：（朋友）員林公園喔？那邊相等喔？B：你誰？A：我是昨天跟你朋友一起去的那個啦B：剛剛那誰？A：剛剛那是是我朋友啦B：你們倆到底是誰A：我昨天跟鴨味仔一起去的那個B：沒有啦，我現在沒有要了，你聽不懂A：這次看怎樣B：沒有啦，這次沒有要放啦，真的啦A：賀」證人黃憲忠既有提到「我昨天跟鴨味仔一起去的那個」，顯見證人黃憲忠、李俊昌確有於107年4月19日與被告見面。

又被告表示「沒有啦，我現在沒有要了，你聽不懂」、「沒有啦，這次沒有要放啦，真的啦」，顯然被告於前一日與證人黃憲忠、李俊昌見面後，本日已無法同意證人黃憲忠之邀約請求，故堪認被告與證人黃憲忠於前一日即107年4月19日應有完成交易行為。

其次，證人黃憲忠有於107年4月27日下午6時58分騎乘車號000-000號機車與證人黃展益騎乘之車號000-000號機車併行在距離員榮醫院不遠之員林市中正路、永昌街路口一節，有監視錄影畫面照片可證（見本案偵卷第74頁背面，即本院調取之107年度偵字第9846號原卷中之107年度他字第2369號卷第27頁背面，另影印附在本院卷第226頁），該照片中，證人黃憲忠、黃展益確有於兩車行進間（黃展益為照片中右車，黃憲忠為左車），黃展益以左手伸向左方之黃憲忠機車，核與證人黃憲忠證稱係一邊騎車一邊與被告指派前來之人交易之情節相符。

從而，證人黃憲忠證稱有於107年4月19日晚間8時許及同年4月27日晚間6時58分，各以1000元向被告購得海洛因各1次等語，信而有徵，並非無憑，當屬實情。

㈢被告於檢察官偵訊中雖然翻異其詞，否認犯行，辯稱：107年4月19日晚上是我記錯了，警察問我時我回答太快，根本沒有這件事，是黃憲忠要賣毒品，問我要不要買。

107年4月27日晚間6時47分至7時間，是之前黃憲忠問我要不要毒品，因為我身上只有500元，所以先給他500元，後來他跟我約在員榮醫院，我不敢過去，就叫我朋友黃展益拿500元過去給黃憲忠，黃展益是騎1台125cc的機車云云。

證人李俊昌雖於警詢、檢察官偵訊及本院審理中均否認有於107年4月19日晚間偕同證人黃憲忠共同向被告購買海洛因之情事。

證人黃展益亦否認有於107年4月27日晚間接受被告指示，騎乘機車至員榮醫院將海洛因交給證人黃憲忠云云。

惟證人李俊昌、黃展益本屬被告之舊識，結識被告較早，且其等居間引介或送交海洛因給證人黃憲忠之行為，本即涉嫌販毒重罪，自難期如實坦白。

然證人李俊昌於本院審理中亦坦認：確曾搭乘證人黃憲忠騎乘之機車，自芬園鄉前來員林市找被告，只有這一次，與被告、證人黃憲忠三人一起出現在高架橋下的公園（按：行經員林市之高架鐵路有通過龍燈公園）。

是先與被告認識，證人黃憲忠才跟我一起去。

107年4月19日晚間7時38分、57分監視錄影器錄到的車號000-000號機車後座不知道是否為自己，但有該乘客所穿著之同款衣褲及半筒鞋子等語。

而證人黃展益於檢察官偵訊中亦證稱：有於107年4月27日下午6時許騎乘車號000-000號機車沿員林市永昌街往西方向行駛，這台機車都是我在騎的，卷附的監視器翻拍照片中騎機車的人是我沒錯。

我認識綽號「阿寶」的曹雋瑀，是在彰化監獄服刑時認識的。

監視器畫面是我騎在黃憲忠前面，黃憲忠在後面等語。

上開被告、證人李俊昌、黃俊益之供述固就被告販賣海洛因之主要核心事實避重就輕，或稱未與證人黃憲忠一同向被告購買，或稱未替被告送交海洛因給證人黃憲忠云云，惟可確認證人李俊昌有陪同證人黃憲忠於107年4月19日晚間8時在龍燈公園與被告碰面，證人黃憲忠亦有於109年4月27日晚間7時許在員榮醫院附近之中正路、永昌街路口向證人黃展益拿取物品。

故證人李俊昌否認有於107年4月19日晚間8時許與證人黃憲忠一同向被告購買海洛因云云，及證人黃展益否認有於107年4月27日晚間7時有接受被告指示拿取海洛因至員榮醫院附近交給證人黃憲忠云云，顯然均是避重就輕，意在迴護被告。

而被告否認本件販賣海洛因犯行，先辯稱：是黃憲忠問我要不要海洛因，我拿錢給他，他要幫我去拿海洛因，但沒拿到。

107年4月27日晚間，是欠黃憲忠幾百元，叫黃展益拿錢給黃憲忠云云，其後又改稱：107年4月19日晚間並未與證人黃憲忠及證人李俊昌在龍燈公園見面見面云云，前後供述並不一致，顯為事後臨訟卸責之詞，均不足採信。

㈣至被告及辯護人辯稱本案原屬檢察官偵辦證人黃憲忠販賣毒品案件，證人黃憲忠為求供出毒品來源以求減刑，有誣指被告販毒之嫌云云。

然證人黃憲忠之販賣毒品案件已經檢察官以107年度偵字第7751號為不起訴處分確定，其施用毒品犯行係與檢察官為協商判決（107年度易字第1103號），均未適用供出毒品上手來源而減輕其刑之條款，參以證人黃憲忠之證述內容有前揭證據可佐，故並無為獲減刑而誣陷被告之動機。

㈤末查，毒品危害防制條例對於販毒行為之處罰極重，毒品價格高，取得不易，苟無利得，當無甘冒重典而相約交付毒品之理，參以被告販賣海洛因時，均有收取現金之情事，且供稱有在賣給黃憲忠的海洛因中倒一點起來當作抽頭等語，故被告之販賣海洛因行為，有營利意圖，自無疑義。

綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論罪科刑。

三、論罪科刑：㈠毒品危害防制條例第4條第1項修正條文已於109年1月15日公布，修正後規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣3000萬元以下罰金。」

自109年7月15日施行。

修正前規定則為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。」

經比較結果，應依刑法第2條第1項前段，適用修正前較有利於被告之規定。

是核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

被告販賣海洛因前之持有行為，分別為各該次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告所犯2次販賣第一級毒品罪，應予分論併罰。

公訴意旨雖以被告前因毒品危害防制條例案件，分別於101年10月24日及同年11月29日，經本院各以101年度訴字第723號、101年度訴字第1035號判決，分別判處有期徒刑1年、1年2月確定。

嗣經本院以101年度聲字第1895號裁定定應執行刑2年確定，於101年12月20日入監，103年6月5日假釋，103年11月21日執行完畢，因認被告係累犯，應依刑法第47條第1項規定，就有期徒刑部分加重其刑云云。

惟依被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表及在監在押全國紀錄表所載，被告前揭假釋期間之保護管束已於假釋期滿前之103年11月20日撤銷（103年度毒執護字第132號），並於103年12月29日入監執行殘刑5月16日，於接續執行其他徒刑後，又於107年2月1日假釋，惟於107年6月11日又經撤銷保護管束，繼之於107年8月5日執行殘刑。

迄於109年5月25日又獲准假釋，109年7月17日期滿，假釋未經撤銷。

故被告本件犯行，並非有期徒刑「執行完畢」後5年以內故意再犯之累犯，自不適用刑法第47條第1項規定，公訴意旨認被告係累犯云云，顯有未查。

又公訴意旨認被告於107年4月27日第二次販賣海洛因給證人黃憲忠之犯行，因係指派真實姓名年籍不詳之人拿取海洛因交給證人黃憲忠，故與該不詳人士有犯意聯絡及犯行分擔，應論以共同正犯云云。

然該不詳人士應係騎乘機車與證人黃憲忠交易之黃展益，既已經原檢察官以107年度偵字第9846號為不起訴處分確定，與被告就本次犯行即無所謂犯意聯絡問題，無從論以共同正犯，併此敘明。

㈡犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；

再者，販賣毒品之原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤供應者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度有別，毒品危害防制條例就販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑或無期徒刑，可謂嚴刑峻罰，非不可依客觀犯行與主觀惡性考量其犯罪情狀，以資審認有無憫恕之處而適用刑法第59條酌減其刑，期使個案之量刑得當，以符比例原則（最高法院95年度台上字第788號判決意旨參照）。

而有無刑法第59條酌減其刑之適用，應就被告犯罪行為時之情狀觀察，尚難因其在犯罪後，另有自首、自白或供出毒品來源因而查獲正犯、共犯等法定減刑或免刑之事由，即認無刑法第59條之適用，且毒品危害防制條例第17條第2項之增訂，既出於採行寬厚之刑事政策，亦無排除同時適用刑法第59條之理。

又刑法第59條規定「犯罪之情狀」可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條則規定科刑時應審酌「一切情狀」，尤應注意所列舉之10款事項為科刑重輕之標準。

所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項）予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑是否猶嫌過重），以為判斷。

故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。

查被告販賣海洛因之次數為2次，藥腳對象均為證人黃憲忠1人，而證人黃憲忠本身本即有施用毒品習慣，非因被告之販賣行為而沾染毒品。

次查，被告販賣海洛因之金額均為1000元，金額不大，對象特定，各次獲利有限，且被告本身亦早已染犯施用毒品惡習，始淪落以販賣海洛因填補自身需求，其惡性及犯罪情節與專門從事大量販賣毒品之「國際盤」、「大盤」、「中盤」之毒販有別，且與利用幫派組織結構販賣而獲得厚利、使毒品大量流通之情形相較，被告行為所生危害顯然較低。

因被告所涉販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，無其他減輕其刑之事由，倘各處以最低之無期徒刑，顯然太重，難謂符合罪刑相當及比例原則，容有情輕法重之虞，爰均依刑法第59條減輕其刑。

至被告雖於偵查中自白販賣第一級毒品犯行，惟於本院審理中改口否認，亦未供出毒品來源經偵查機關查獲，自無從依修正前毒品危害防制條例條例第17條第1項、第2項減輕其刑，附此敘明。

㈢海洛因為第一級毒品，具有極高度成癮性及社會危害性，戒除不易，服用後將產生依賴性、耐藥性，並引起慢性中毒、精神障礙、類似精神分裂症之錯覺、幻覺、妄想及伴有行動與性格異常等副作用，一時間大量使用時，甚將導致猝死。

而慣用者，由於精神錯亂，更具有暴力攻擊及反社會行為傾向，且因服用後難以工作、持家，除造成自身家庭負擔外，更常因而引發偷竊、搶奪、強盜等危害他人之嚴重犯行，致影響地區治安，村里間無不視吸毒者為問題、頭痛人物，長輩、家人亦常因此無地自容，長時遺憾。

故海洛因可謂百害而無一利，應遠離之。

查被告有因施用毒品受觀察勒戒及科刑之紀錄，當深知毒品之危害甚深，竟仍無視毒品對自己及他人身心健康與社會治安之極大負面影響，進而以販賣方式使毒品擴散，自應非難。

本院考量被告販賣之數量及獲利不多，擴散對象有限，犯罪情節尚非嚴重，惟於本院審理中矢口否認犯行，堪認犯後態度不佳，心存僥倖，心態可議，無反省之意，應從重量刑，以儆不法。

此外，考量其犯罪動機、目的、手段，教育程度為高工肄業，未婚，無子女，打零工之家庭經濟狀況等一切情狀，爰量處如主文所示之刑。

四、沒收：㈠被告2次販賣第一級毒品之犯罪所得各為1000元，均未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡未扣案門號0000000000號手機壹支，係被告用以聯繫證人黃憲忠以便販賣海洛因之用，為供販賣海洛因所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之，並依刑法第38條第4項諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

五、應適用之法律：㈠刑事訴訟法第299條第1項前段。

㈡毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項。

㈢刑法第2條第1項前段、第11條、第59條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項。

本案經檢察官陳顗安偵查起訴，檢察官劉彥君到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
刑事第八庭 審判長法官 李淑惠
法 官 陳彥志
法 官 梁義順
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
書 記 官 施惠卿
附錄本案論罪科刑法條全文：
民國109年1月15日公布修正前毒品危害防制條例第4條第1項：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。