臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,108,金訴,89,20190806,1

臺灣彰化地方法院刑事判決 108年度金訴字第89號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 章世坦





選任辯護人 陳忠儀律師
選任辯護人 廖慧儒律師
上列被告因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（107年度偵緝字第118號），本院判決如下：

主 文

章世坦犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑肆年。

犯罪所得新臺幣貳佰捌拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、章世坦明知非銀行不得經營收受存款業務，不得以收受投資名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定與本金顯不相當之紅利、報酬，且明知自己的資力無法支付高額之投資報酬及償還本金，竟意圖為自己不法之所有之詐欺取財犯意、及違反銀行法不得經營收受存款業務之犯意，而為下列犯行：㈠先向李格樺佯稱有團隊可操作金融工具投資獲利，使李格樺信以為真陷於錯誤而加入投資，而與李格樺分別於民國104年7月6日、104年9月23日、104年11月30日簽署「集資理財、合夥投資協議書」各1份，內容均為章世坦與李格樺均出資本金新臺幣（下同）10萬元、期限分別為4年、1年、1年，並約定每月投資報酬率為本金10%（即年報酬率120%）、4%（即年報酬率48%）、4%（即年報酬率48%）之與原本顯不相當之投資報酬，李格樺依約分別交付本金共30萬元予章世坦，章世坦佯以按約定給付數期投資報酬予李格樺（至105年5、6月間即不再給付），以取得其信任。

㈡章世坦又透過不知情之李格樺於105年間不詳時間以轉達之方式，向李永全（李格樺之父）、劉麗惠（李永全之妻）、黃英能（李永全之同事）佯稱：投資標的遍及海內外，合夥投入本金之後可按期收取固定成數之投資報酬，致黃英能、李永全、劉麗惠信以為真陷於錯誤而加入投資：⑴章世坦於105年2月10日（1份）、105年6月13日（2份），透過李格樺在彰化縣○○鄉○○村○○路0000號李格樺住處，簽立並交付「集資理財、合夥投資協議書」予黃英能，期限均為1年，內容為雙方均出資相同之本金20萬元、30萬元、100萬元，並約定給付月報酬率4％、4％、3個月報酬率10%（即年報酬率40%）之與本金顯不相當之投資報酬予黃英能，黃英能依約於105年6月14日匯款至章世坦申設之合作金庫銀行帳號0000000000000000號帳戶（下稱上開帳戶）。

⑵章世坦於104年12月31日（2份）、105年6月30日（2份），由章世坦透過李格樺在李格樺住處，簽立並交付「集資理財、合夥投資協議書」予李永全、劉麗惠，期限均為1年，內容為雙方均出資相同之本金20萬、10萬（劉麗惠）、20萬元、50萬元，並約定給付月報酬4％、4％、4%、3個月報酬率10%之與本金顯不相當之投資報酬予李永全、劉麗惠，由李格樺、劉麗惠依約於105年1月6日、105年6月30日分別匯款上開金額至章世坦上開帳戶。

⑶章世坦僅佯以給付數期投資報酬予黃英能、李永全、劉麗惠後，即不依投資協議書約定給付。

㈢章世坦即以此方式向上開多數人或不特定之人共詐取而吸收資金280萬元，而非法經營存款業務。

二、案經黃英能訴請台灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上係屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告之權，證人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，，本件證人李格樺於偵查中檢察官以證人身分予以訊問，並經依法具結在卷，且無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦查無證據顯示有顯不可信之情況，且上開證人已於本院審理時到庭作證接受反對詰問，依照上開說明，上開證人於偵查中之證述，具有證據能力。

二、本判決所引用之其餘供述證據及非供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均未爭執證據能力，且本院審酌各該證據均非屬違背法定程序取得或其他不得作為證據之情形，認均有證據能力。

三、訊據被告章世坦固坦承收受上開款項等情，但對於上開犯罪事實矢口否認，辯稱：已告知李格樺是用數學黃金比例方式操作百家樂賭博以獲利，有一起至境外澳門等合法賭場實際操作，肆後因操作失利而資金全賠等語，辯護人為被告辯護稱：是由李格樺代為操作，被告並無詐欺或吸金之犯意云云。

經查：㈠上開事實業據證人李格樺迭於偵查及本院審理時結證明確（見偵12208卷第65至67頁、偵緝118卷第75至77頁、第105至107頁、本院卷第107至120頁），所述前後相符，又核與證人李永全、黃英能之證述相符，並有上開「集資理財、合夥投資協議書」（見偵12208卷第11至21頁、第71至81頁、第113至127頁）、匯款申請書回條聯（見偵12208卷第23、111頁）、Line對話翻拍照片（見偵12208卷第27頁）、被告上開帳戶開戶資料及交易明細（見偵12208卷第51至59頁、第93至97頁）等件在卷可資佐證，足見被告確係以投資名義向證人李格樺、李永全、劉麗惠、黃英能等多數人或不特定之人收受款項、吸收資金，此部分事實堪先認定。

縱上開投資協議書約定被告出資相同之金額，亦不影響被告上開收受款項、吸收資金之事實。

㈡證人李格樺迭次結證均證述：其與被告是在羽球場認識，不知被告做何投資，被告是說要投資金融商品，從未說要做百家樂賭博等語，被告辯稱已告知李格樺用百家樂賭博做投資等語，已有可疑；

且被告所稱之百家樂賭博，具有高度之射倖性，縱有高超賭技，亦難以絕對掌握輸贏，但上開「集資理財、合夥投資協議書」卻約定每月投資報酬率為本金10%、4%、3個月報酬率本金10 %，有上開「集資理財、合夥投資協議書」可按，即約定按月固定比例之報酬，被告辯稱要用百家樂賭博獲利以支付上開按月固定比例之報酬，顯亦可疑；

又證人李格樺此部分證述核與證人李永全、黃英能之證述相符，而證人李永全、劉麗惠、黃英能分別為證人李格樺之父、母、父親同事，均屬至親或好友，衡情，如證人李格樺明知被告之操作標的係不能保證賭贏之百家樂賭博，證人李格樺應無故意詐騙父、母、父親同事去投資之理，證人李格樺此部分證述應較可採，被告此部分所辯，難以採信。

㈢被告辯稱：有與李格樺一起至境外澳門等合法賭場實際操作賭博等語，查證人李格樺曾於104年12月6日、105年4月1日、105年4月21日、105年8月12日、105年10月27日共5次出境，被告曾於104年12月6日、105年4月1日、105年4月21日、105年8月9日、105年10月25日共5次出境，其中104年12月6日、105年4月1日、105年4月21日等3次，2人同時出境，2人並同時於104年12月10日、105年4月3日、105年4月26日、105年8月22日、105年11月1日共5次一起入境，有其2人之入出境資料在卷可稽（見本院卷第73、75頁），證人李格樺與被告確曾於上開104年12月6日、105年4月1日、105年4月21日同時出境，於上開104年12月10日、105年4月3日、105年4月26日、105年8月22日、105年11月1日共5次一起入境之情形，但查：⑴證人李格樺於本院結證稱：均係單純旅遊，到賭場是娛樂，與上開投資無關等語（見本院卷第117、118頁），被告與證人李格樺上開共同出境、入境之行為，是否與上開投資有關，實有可疑。

⑵且依被告上開帳戶歷史交易明細查詢結果，①105年1月6日李格樺匯款30萬元（應係上開104年12月31日李永全、劉麗惠簽約投資之金額20萬元、10萬元）入帳後，即於105年1月7日、8日、15日、16日，先後以金融卡提款各2萬元7次、3萬元5次、1萬元1次，至餘額5,268元；

②105年6月14日黃英能共匯款130萬元（應係上開105年6月13日黃英能簽約投資之金額共130萬元）入帳後（當時餘額1,301,628元），即於105年6月14日、15日、27日，先後3次以現金支出各30萬元、30萬元、70萬元，至餘額1,839元；

③105年6月30日劉麗惠匯款70萬元（應係上開105年6月30日李永全簽約投資之金額共70萬元）入帳後（當時餘額1,122,689元），即於105年6月30日、105年7月5日各轉帳支出80萬元、83萬9,560元、於105年7月14日、22日，先後以金融卡提款各2萬元1次、6千元1次、1萬元1次，於105年7月29日，以現金支出11萬2,090元，至餘額7,014元。

可見被告上開帳戶收受上開投資金額後，均在數日內即提領一空，提領之時間與被告偕同證人李格樺上開之出境時間亦各相隔多日或數月，難以推論被告與李格樺上開出境行為，是否確為使用上開投資金額至賭場操作賭博，被告辯稱：李格樺有一起至境外操做賭博，上開李永全、劉麗惠、黃英能之投資金額，均用於境外合法賭場之百家樂賭博云云，亦有可疑。

⑶被告所稱收取上開資金用來投資、並發放獲利等語，已有上開可疑之處，且上開投資人李格樺、李永全、劉麗惠、黃英能均係智識健全之成年人，衡情應無相信得以射倖性之賭博方式按月穩定獲利之理，被告又未能合理說明其如何以賭博方式按月穩定獲利，不能以證人李格樺曾與被告偕同出境至澳門、菲律賓、郵輪等地，而為有利被告之認定。

㈣證人李格樺迭次結證均證述：其未參加共同操作等語，又證人李格樺之上開「集資理財、合夥投資協議書」第（五）或（六）條約定僅由甲方即被告負責投資項目之操作，乙方即李格樺不得干涉，有上開「集資理財、合夥投資協議書」可按，被告辯護人辯護稱：李格樺代為操作等語，顯有可疑，亦難採信。

㈤辯護人為被告辯護稱：證人李永全稱李格樺有領取操作獎金等語，經查：證人李永全固於偵查中稱：我兒子跟我說是跟被告操作，所拿操作獎金等語（見偵12208卷第106頁），但證人李格樺於本院審理時證稱：是介紹獎金等語（見本院卷第109頁），又證人李永全、劉麗惠、黃英能之上開「集資理財、合夥投資協議書」中，確實記載李格樺是推薦人、介紹人，有該協議書可稽，證人李格樺證稱其因而領取介紹獎金等語，尚屬合理而有可能，證人李永全此部分所述係聽聞其子李格樺所說的，卻與證人李格樺所述不同，又依上開「集資理財、合夥投資協議書」之約定，僅由甲方即被告負責投資項目之操作，乙方即李格樺不得干涉，證人李格樺可否參與操作顯有可疑，已如上述，被告又未能說明其所指之操作獎金如何操作、如合計算，尚難以證人李永全此部分所述，而為有利被告之認定。

㈥又上開「集資理財、合夥投資協議書」約定每月投資報酬率為本金10%（即年報酬率120%）、4%（即年報酬率48%）、3個月報酬率本金10%（即年報酬率40%），有上開「集資理財、合夥投資協議書」可按，其所約定之年投資報酬率高達120%、48%、40%，與本金顯不相當，被告於本院審理時亦稱：（有多少人參加你的投資契約？）大約7、8位，包括起訴書記載這些人，其他人大部份是我的學生，是我在教李格樺一起教的學生，也是在羽球場認識的等語（見本院卷第126頁），足見被告顯係以收受投資名義，向上開在羽球場隨機認識之多數人或不特定人收受款項、吸收資金，而約定與本金顯不相當之報酬，並以此方式詐取上開被害人之財物。

辯護人辯護稱並無多數人或不特定之人云云，亦無可採。

㈦綜上，被告及辯護人上開所辯，均難採信，本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定。

二、論罪科刑部分：㈠適用法律之說明：被告行為後，銀行法第125條第1項雖先後於107年1月31日、108年4月17日修正公布，並分別於107年2月2日、108年4月19日生效施行，惟就第125條第1項之部分，僅修正後段之部分文字，前段並未修正，是本案適用之法律並無有利或不利被告之變更，應逕予適用裁判時法。

㈡罪名及罪數：⑴按銀行法第29條第1項規定，除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託基金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。

其違反此項規定者，應依同法第125條規定論處。

所謂「收受存款」，依同法第5條之1規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。

又同法第29條之1並規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。

故銀行法第125條關於處罰非銀行不得經營收受存款業務之規定，祇須行為人收受存款而合於上開要件且繼續反覆為之者，即足當之，不以所收受之存款達於一定之金額或長期經營為必要（最高法院89年度台上字第3583號刑事判決意旨參照）。

本件被告係以收受投資名義，向上開多數人或不特定之人收受款項、吸收資金，而約定與本金顯不相當之報酬，已如上述，依照上開說明，被告上開所從事者，應屬收受存款業務。

是被告擅自辦理收受存款業務，顯已違反上開銀行法第29條第1項規定，即應依法處罰。

⑵是核被告所為，係犯銀行法第29條之1、第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪及刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

⑶被告利用不知情之李格樺詐欺李永全、劉麗惠、黃英能，為間接正犯。

⑷刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院96年度台上字第172號判決意旨參照）。

被告上開先後多次非法經營收受存款業務之行為，具有反覆性及延續性，屬集合犯之實質上一罪關係，論以一銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪即為已足。

⑸又按銀行法第125條第1項前段之罪，係以違反同法第29條、第29條之1作為構成要件。

就該等條文之構成要件文義以觀，雖無如刑法詐欺罪需有為自己或第三人不法所有之主觀意圖，然仍應回歸刑法第12條第1項所揭示之故意犯處罰原則，即倘行為人認識其所作所為，將符合前揭非法吸金罪所定之客觀要件情形，竟猶然決意實行，就應負此罪責。

析論其罪質，因屬經營業務之犯罪，具有長時、延續、複次作為的特徵，故係學理上所稱集合犯之一種，所侵害者，雖以社會（公）法益為主，但非僅此而已，尚兼及個人（私）法益，應歸類於經濟犯罪類型，一有作為，罪即成立，屬舉動犯（行為犯），又為抽象危險犯，不同於銀行法第125條之2以下規範型態，並不處罰未遂犯，無非為維持金融秩序目的而設的行政刑法，迥然有別於傳統普通刑法詐欺罪之單純侵害個人（私）法益；

財產犯罪類型；

結果犯，有未遂犯處罰規定。

然即便如此，非法吸金罪的構成要件中，並不排除行為人在行為之初，或進行至一定程度時，利用詐術方法吸金，誆使特定的多數人或不特定人交付款項（無論以存款或投資為名），故非法吸金罪和詐欺罪二者間，即可能具有某些交集情形存在，細說之，縱有部分相同或重疊，但猶有部分相異，於法律評價上，當依想像競合犯處斷，才不致有漏未評價的缺憾（最高法院105年度台上字第2081號判決意旨、同院105年度第13次刑事庭會議第一案決議結果參照）。

從而，被告本案所為既同時符合非法經營收受存款業務罪構成要件與多次詐欺取財罪構成要件，自應認屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，爰依刑法第55條之規定，從一重之違反銀行法之非法經營收受存款業務罪處斷。

㈢量刑：爰審酌被告不思循正常途徑賺取金錢花用，竟非法以收受投資之名義，向多數人或不特定人收受款項、吸收資金，而利用複雜之金融商品操作方案詐取被害人李格樺、李永全、劉麗惠、黃英能等人之金錢，致使上開被害人血本無歸，受有財物損失非輕，惡性非輕，且於本案居於主導地位，併審酌被告經營收受存款業務規模、時間、對金融秩序之危害程度、大學畢業之智識程度、犯後否認犯行之態度、未與被害人達成民事和解賠償其損失、及其年齡、生活經驗、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收部分：㈠被告行為後，⑴刑法第2條、第38條之1業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行。

按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；

又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（修正後）刑法第2條第2項、第38條之1第1、3項分別定有明文。

另按中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行。

105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，（修正後）刑法施行法第10條之3亦定有明文。

是刑法雖就沒收部分修正，然揆諸上開規定，自應適用判時即105年7月1日修正施行後刑法沒收相關規定，毋庸為新舊法比較適用。

⑵又銀行法第136條之1於107年1月31日修正公布，並於107年2月2日生效施行，依照上開法律規定，自應適用修正後即現行銀行法規定。

㈡銀行法第136條之1規定：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，立法理由並指出關於沒收之追徵，應回歸適用刑法相關規定。

㈢刑法第38條之1立法理由明白揭示：依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。

查本件被告上開詐取而吸收之資金為280萬元，已如上述，均為其犯罪所得，至其佯以按約定給付數期投資報酬予李格樺、李永全、劉麗惠、黃英能之部分，係其為使被害人信以為真之詐欺手段，以此方式詐取被害人更多財物、吸收更多資金，係其犯罪行為之成本支出，依上開說明，為澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，此部分成本支出不予扣除。

所以，被告上開犯罪所得280萬元，均尚未實際合法發還被害人，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，銀行法第29條之1、第125條第1項前段、第136條之1，刑法第11條、第2條第2項、第339條第1項、第55條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官賴志盛起訴，檢察官鄭安宇到庭執行職務

中 華 民 國 108 年 8 月 6 日
刑事第四庭 審判長法官 余仕明
法 官 陳義忠
法 官 許家偉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 108 年 8 月 7 日
書記官 姚志鴻
銀行法第29條之1
以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。
銀行法第125條
違反第 29 條第 1 項規定者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以上 2 億元以下罰金。
其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 2 千 5 百萬元以上 5 億元以下罰金。
銀行法第136條之1
犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第 38 條之 1 第 2 項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。