臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,109,訴,444,20200804,1

臺灣彰化地方法院刑事判決 109年度訴字第444號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 林家鴻


指定辯護人 莊慶洲律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度少連偵字第13號），本院判決如下：

主 文

林家鴻共同犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號1所示之物沒收。

犯罪事實

一、林家鴻與其妻楊靜惠（已歿）共同基於未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力子彈之犯意聯絡，於民國107年間某日起，共同持有來源不詳之如附表編號1、2所示之具殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000）及具殺傷力之非制式子彈2顆；

林家鴻並自107年12月2日即楊靜惠死亡之日起，繼續單獨持有上開改造手槍及子彈。

林家鴻於108年12月30日晚間9時許，攜帶上開槍、彈，會同堂弟林俊杰至其友人林建宏位於彰化縣○○鎮○○路000巷0號之工廠，復於同日晚間9時58分許，一行人正步出工廠之際，見有警察前來，林家鴻乃要求林俊杰代持上開槍、彈予以藏匿，隨即向外奔逃，林俊杰即趁警方未及注意之際，將上開槍、彈丟入工廠1樓之廁所馬桶內（林俊杰所涉湮滅刑事證據罪嫌部分，另經臺灣彰化地方檢察署檢察官為緩起訴處分確定）。

嗣警方於同日晚間10時25分許，經林建宏同意搜索上開工廠，而在該處1樓廁所馬桶內，扣得如附表所示之改造槍枝及子彈；

另於上開工廠前，對林家鴻進行盤查，經林家鴻自行打開隨身手拿包，發現裝有K他命14小包（合計毛重11.6公克，另由彰化縣警察局裁罰）及K盤1個，而查獲上情。

二、案經彰化縣警察局和美分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本件當事人、辯護人，就以下本案採為有罪判決基礎之審判外陳述（含書面），均未曾於言詞辯論終結前，爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開陳述（含書面）作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告林家鴻於警詢、偵查及本院準備程序、審理中均坦白承認（見偵卷第28至31、247至249、330頁、本院卷第47至49、85至86頁），核與證人林俊杰於警詢及偵訊中（見偵卷第38、42至44、246、331頁）、證人林建宏於警詢（見偵卷第54至55頁）、證人即少年鍾Ｏ益、高Ｏ、葉Ｏ宣、曾Ｏ豪於警詢（見偵卷第46至47、50、59至60、64、74至75頁）所證述之情節大致相符。

扣案之附表編號1、2所示之槍、彈，經送交內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認：「⒈送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。

⒉送鑑子彈3顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力」。

另前揭未經試射之非制式子彈2顆，復經本院送請內政部警政署刑事警察局以試射法鑑定是否具殺傷力，該局函覆以：「未試射之子彈2顆，均經試射，1顆可擊發，認具殺傷力；

1顆雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力」等語，此有內政部警政署刑事警察局109年2月17日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵卷第277至279頁）、內政部警政署刑事警察局109年7月17日刑鑑字第1090061017號函存卷可按，足見如附表編號1、2所示之改造手槍1支及非制式子彈2顆均具有殺傷力。

此外，並有彰化縣警察局槍枝初步檢視報告表1份、自願受搜索同意書、彰化縣警察局和美分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表2份、扣案物照片共25張等件（見偵卷第83至88、89至95、99至107、111至135頁）在卷可憑，足認被告前開自白確與事實相符，從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

參、論罪科刑部分

一、查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業經總統於109年6月10日公布修正、同年6月12日施行。

本次修正係鑑於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異，故無區分制式與否而分別適用該條例第7條或第8條處罰之必要，且將該條例第4條第1款之槍砲定義修正為制式、非制式各項槍枝（參照修正草案立法總說明），本件被告非法持有附表編號1所示具殺傷力之改造手槍，即屬修正後第4條第1款所指之「非制式手槍」，論罪法條移置於同條例第7條第4項，且法定刑亦隨之提高，自應為新舊法之比較適用。

被告行為時，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪，法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金」，行為後即裁判時，修正後槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經取可，持有非制式手槍罪，法定刑提高為「5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，行為後之法律對被告並非有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪論處。

是核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法持有子彈罪（此罪名不涉及法律變更問題）。

二、被告於107年間某日起至楊靜惠死亡前，係與楊靜惠共同持有附表所示之槍彈，渠等2人有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

三、被告同時持有具有殺傷力之非制式子彈2顆，應僅成立單純一持有具有殺傷力之子彈罪；

又被告以一持有持行為同時持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、具有殺傷力之子彈，觸犯前開構成要件不同之2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一較重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。

四、另按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例意旨可資參照）。

換言之，法院依該條為裁判上減輕其刑者，應審酌是否符合相當及比例原則條件，方稱相當。

被告及辯護人雖稱被告對犯罪事實坦承不諱，犯後態度良好，請求依刑法第59條酌量減輕其刑等語，惟被告所犯前開罪名本係基於所持有物品之危險考量而為之特別立法，自無徒以被告犯後坦承犯行、態度良好，即謂其必有減刑餘地，免使過度斲傷規範威信，架空法定刑度而違反立法本旨。

本件被告非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪之法定刑為最輕本刑3年以上有期徒刑之罪，乃維護社會秩序及增進公共利益所必要，無違憲法比例原則之規定（司法院大法官會議解釋第476號類似見解可供參照），且依被告犯罪當時之情狀（將上開槍彈攜帶外出），在客觀上並不足以引起一般同情，無情節尚堪憫恕之處，尚無不符罪刑相當性及比例原則之虞，故本件並無適用刑法第59條規定之餘地，併予敘明。

五、爰審酌被告持有前揭槍、彈之行為，對於社會治安及人民安居樂業之期待構成威脅；

惟念被告犯後始終坦承犯行，犯後態度尚稱良好，且其持有前揭槍、彈期間，尚無證據足以證明已從事其他不法用途；

兼衡被告犯罪動機、目的、持有前揭槍、彈數量、期間，及其國中畢業之教育程度、喪偶、從事裝潢工作、扶養母親及1名未成年子女（見本院卷第87、93頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。

另被告於本案所持有之改造手槍及子彈具殺傷力，屬高度危險之違禁物品，一旦流出使用，將嚴重危害社會治安，對社會治安具有潛在之危害，尚不宜宣告緩刑，且被告上開持有改造手槍之犯行為最輕法定本刑3年以上有期徒刑之罪，其既無適用刑法第59條減輕其刑之餘地，自與宣告緩刑必須受2年以下有期徒刑之要件不合，併予敘明。

肆、沒收部分：扣案之如附表編號1所示之改造手槍1支，經鑑定結果具殺傷力，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，予以宣告沒收；

至如附表編號2所示之非制式子彈2顆，均經鑑驗機關試射完畢，均已裂解變形，已非屬違禁物，爰均不予宣告沒收，再予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項（修正前）、第12條第4項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官何蕙君提起公訴，由檢察官劉欣雅到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 4 日
刑事第七庭 審判長法 官 黃玉齡
法 官 黃士瑋
法 官 黃麗玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 8 月 4 日
書 記 官 卓千鈴
附表：
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│編號│物品名稱                │備註                    │
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│ 1  │改造手槍1枝（含彈匣，槍 │由仿半自動手槍製造之槍枝│
│    │枝管制編號0000000000）  │，換裝土造金屬槍管而成。│
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│ 2  │具殺傷力之非制式子彈2顆 │由金屬彈殼組合直徑約9.0 │
│    │（均經試射完畢）        │mm金屬彈頭而成。        │
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│ 3  │不具殺傷力之非制式子彈1 │雖可擊發，惟發射動能不足│
│    │顆（經試射完畢）        │，認不具殺傷力。        │
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附錄論罪科刑法條：
（修正前）槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。