臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,109,訴,401,20200527,1

臺灣彰化地方法院刑事判決 109年度訴字第401號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 張振昌



上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度毒偵字第66號），本院裁定改依簡式審判程序審理，判決如下：

主 文

張振昌施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。

犯罪事實

一、張振昌前曾因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再令入戒治處所施以強制戒治，於民國88年12月23日執行完畢釋放，並經臺灣彰化地方檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第312、313、314、315號為不起訴處分確定。

又於前揭強制戒治處分執行完畢釋放後5年內，再因施用第一、二級毒品案件，經檢察官聲請強制戒治並提起公訴，嗣經本院以90年度訴字第96號判處有期徒刑8月、7月，應執行有期徒刑1年確定。

詎其仍未能戒除毒癮，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108年11月4日19時許，在彰化縣埔鹽鄉石碑橋附近，以將海洛因與甲基安非他命混合後置於玻璃球吸食器中，以火燒烤而吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣因警另案實施通訊監察，查悉其涉有施用毒品之犯嫌，乃於108年11月5日9時25分許，持臺灣彰化地方檢察署檢察官核發之鑑定許可書採其尿液送驗，結果檢出可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。

二、案經彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本案被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序就前揭被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。

二、上開犯罪事實，業據被告張振昌於本院審理中坦承不諱，且其為警採集之尿液，經囑託鑑定結果，確呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有臺灣彰化地方檢察署檢察官鑑定許可書、採集尿液同意書、彰化縣警察局鹿港分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄出具之濫用藥物尿液檢驗報告等附卷可稽，堪認被告自白與事實相符，為可採信，是以本件事證明確，被告施用第一、二級毒品之犯行堪以認定，應依法論科。

三、至於被告雖質疑檢察官鑑定許可書可否當拘票使用乙情，按刑事訴訟上檢查身體及其採樣等處分，係為便利執行鑑定，以判別、推論犯罪相關事實，而對人之身體進行觀察、採集或檢驗之取證行為，乃鑑定之前置準備，常為鑑定之必要處分，或對人之身體健康及不可侵犯性等基本權造成干預、侵害，而具有強制處分之性質，為保障人權，因而採令狀主義，鑑定人固須依刑事訴訟法第204條、第204條之1及第205條之1之規定，於偵查中經檢察官、審判中經審判長或受命法官許可，始得進行。

然為許可授權主體之檢察官、法官，各本於其在偵查、審判程序中調查證據之職權，自得不待聲請，主動為之，再揆諸刑事訴訟法第204條之3第2項規定，法官、檢察官並得強制實施之，尤徵法官、檢察官對檢查身體及其採樣等處分之執行，實居於指揮、主導之地位。

而同法第205條之1所列舉之採取出自被鑑定人身體之尿液等鑑定採樣行為，為實施尿液等鑑定之必要處分，屬檢查身體之範疇，依此規定，鑑定人（包括鑑定機關）因鑑定而有採樣之必要時，須經法官、檢察官許可始得為之。

是鑑定許可之聲請，固應以鑑定人為聲請人，然法官或檢察官亦得本於職權之行使，主動為鑑定採樣取證之許可，非必待鑑定人聲請，此乃法理所當然。

查本件檢察官以被告涉有施用毒品之嫌，對被告簽發鑑定許可書，許可彰化縣警察局員警對被告進行採尿之鑑定處分，乃檢察官本於職權為之，於法本無不合，且員警於採驗尿液前曾對被告提示該鑑定許可書，再經被告同意後採其尿液送驗，並有被告筆錄及採集尿液同意書在卷可按，則本案中被告尿液之採集，既經被告出於自願性同意，即未違背法定程序，本得採為論罪之依據，併此說明。

四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告於施用前持有第一、二級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

被告以一施用行為，同時施用第一、二級毒品，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。

五、又被告前曾因竊盜案件，經臺灣高等法院臺中分院以97年度上易字第1031號判處有期徒刑9月確定；

因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以96年度訴字第995號判處有期徒刑6月確定；

因施用第一、二級毒品案件，經本院以96年度訴字第1342號判處有期徒刑10月、7月，應執行有期徒刑1年4月確定；

因施用第一、二級毒品案件，經臺灣雲林地方法院以96年度訴字第741號減刑後判處有期徒刑4月、4月15日、2月、2月15日，應執行有期徒刑1年確定；

嗣上開案件經合併定應執行有期徒刑3年4月（下稱甲案），入監執行後，於99年11月17日假釋出監，所餘刑期付保護管束；

惟於保護管束期間再因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以101年度訴字第595號判處有期徒刑5年6月確定，因施用第一級毒品案件，經本院以101年度訴字第241號判處有期徒刑1年確定，上述2案嗣經合併定應執行有期徒刑6年2月（下稱乙案），並撤銷甲案之假釋，所餘殘刑1年1月2日並與乙案接續執行，迄106年10月25日再獲假釋，所餘刑期付保護管束，至108年4月21日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，其於受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，參酌司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，本件被告依其犯罪情節，並無處以法定最輕本刑仍顯過苛之情形，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

爰審酌被告前曾因施用毒品而送觀察勒戒及強制戒治處分，且曾因多次施用毒品而經法院論罪科刑，猶未能戒除毒癮，復於上揭時、地混合施用第一、二級毒品，難認有戒毒悔改之意，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未對他人造成危害，及其犯罪動機、方法、手段，兼衡被告自陳智識程度為國中畢業、現從事漁夫、每月收入不固定、未婚無子女、需照顧與其同住之母親等一切情狀，量處如主文所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官吳曉婷提起公訴，檢察官傅克強到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
刑事第五庭 法 官 王義閔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
書記官 廖涵萱
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。