臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,109,訴,71,20200520,1

臺灣彰化地方法院刑事判決 109年度訴字第71號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 林正宜


上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(108年度毒偵字第1788號)，本院判決如下：

主 文

林正宜施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。

犯罪事實

一、林正宜前因施用毒品案件，經依法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再依法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國89年7月7日停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於89年8月26日保護管束期滿，未經撤銷停止戒治而執行完畢，並由臺灣彰化地方檢察署(下稱彰化地檢署)檢察官以89年度戒毒偵字第1110、1111為不起訴處分確定。

又因施用毒品案件，經彰化地檢署檢察官向本院聲請強制戒治及提起公訴，經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，其後因毒品危害防制條例於93年1月9日修正而停止執行。

刑事責任部分則由本院以92年度訴字第787號判決分別判處有期徒刑10月、5月，應執行有期徒刑1年2月確定。

詎其另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於108年9月14日下午4時許，在彰化縣○○鄉○○村○○路0段000號旁田地，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式，施用海洛因1次。

嗣經警於108年9月16日下午5時50分許，在彰化縣○○鄉○○段000地號旁未關門之林正宜所有工寮，發現通緝犯謝榮傑予以逮捕。

而林正宜亦在現場，經警徵得林正宜同意，於108年9月16日晚上8時許，採集其尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應，而查悉上情。

二、案經彰化縣警察局田中分局報告彰化地檢署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力方面：

(一)被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

該條文之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提(最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照)。

查本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，公訴人及被告林正宜於本院準備程序或審理時皆未爭執證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，且於本院審理時同意本案供述證據均具有證據能力(見本院卷第110頁)。

而本院審酌該等供述證據作成及取得之狀況，並無違法、不當或顯不可信之情形，且為證明被告犯罪事實存否所必要，以之作為證據，認屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。

(二)刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範。

至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。

本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係違法取得，復經本院依法踐行調查程序，該等證據自得作為本案裁判之資料。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告矢口否認有何施用第一級毒品海洛因犯行，辯稱：我沒有施用海洛因，採尿驗出嗎啡陽性反應後，警察通知我做筆錄。

我於108年11月5日到警局做第2次筆錄，在做筆錄前，我跟警察在外面聊天，警察說有驗到就是有，施用的日期要講近一點，也有犯好幾條罪的人都可以緩起訴，要幫我看看能不能請檢察官緩起訴，但警察沒有要求我一定要承認有施用海洛因。

後來我考量如果可以緩起訴那沒關係，所以才會在第2次警詢時承認有施用海洛因。

偵查時檢察事務官沒有要求我怎麼陳述，只有問我警詢承認施用海洛因是不是事實，我以為是要給我緩起訴，就說是事實，結果檢察官沒有給我緩起訴。

起訴後，我覺得我真的戒掉毒品了，很納悶驗尿為何會有嗎啡陽性反應，所以想說我有吃什麼東西，然後上網查看看，這時才發現服用甘草止咳水後，尿液可能會有嗎啡陽性反應。

而我於108年中秋節過後，應該是108年9月14日至9月15日某日晚上因為咳嗽，所以服用「晟德甘草止咳水」，才導致我驗尿呈嗎啡陽性反應，實際上我沒有施用海洛因。

我咳嗽已經10幾年了，檢查沒有怎麼樣，但就是會咳嗽，親戚很多人都知道，有人介紹拿「晟德甘草止咳水」給我喝。

這次我服用的「晟德甘草止咳水」，是我老婆回娘家，我岳父也有咳嗽，就拿那個「晟德甘草止咳水」給我老婆拿回來讓我喝，我家裡一直都有「晟德甘草止咳水」云云。

經查：

(一)上開犯罪事實，業據被告於警詢及偵查時均坦承不諱【見108年度毒偵字第1788號卷(下稱毒偵卷)第14至15、75、76頁】。

經警徵得被告同意，於108年9月16日晚上8時許，採集其尿液送驗，經送請台灣檢驗科技股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗結果，鴉片類呈陽性反應；

再以GC/MS氣相層析/質譜儀法確認檢驗，可待因項目未檢出，但嗎啡項目之確認檢驗結果為1391ng/mL，嗎啡項目呈陽性反應等情，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告(檢體編號：H-122，報告編號：UU/2019/00000000)、彰化縣警察局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表(代號：H-122，真實姓名：林正宜)及彰化縣警察局勘察採證同意書等資料附卷足參(見毒偵卷第17、21、23頁)。

又警方採集送驗之尿液為被告親自排放一情，亦據被告於警詢時供述明確(見毒偵卷第12頁)。

而依毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響。

其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣(液)相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對涉嫌人不利之認定(最高法院96年度台上字第7594號、97年度台上字第2016號判決參照)。

則被告前開尿液檢驗結果既係以氣相層析質譜儀法確認檢驗，就嗎啡項目檢出濃度為1391ng/mL之陽性反應，當可排除偽陽性之可能。

堪認被告於108年9月16日經警方採驗之前揭尿液中確實檢出嗎啡陽性反應無訛。

(二)毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異。

依相關文獻指出，一般於尿液中可檢出之最大時限，海洛因為2至4天、嗎啡2至4天等情，有行政院衛生署(已改制為行政院衛生福利部)管制藥品管理局(已改制為食品藥物管理署)92年7月23日管檢字第0920005609號函可資參照。

足見被告於警詢及偵查時所自白其於108年9月14日下午4時許，在彰化縣○○鄉○○村○○路0段000號旁田地，施用海洛因1次之供述，應與事實相符，堪以採信。

(三)被告於本院準備程序及審理時雖否認施用海洛因犯行，辯稱係服用「晟德甘草止咳水」，方導致其尿液檢驗呈嗎啡陽性反應。

然查：1.被告自88年起有多次施用毒品前科及採尿送驗之經驗，其於為本案犯行前，更因另件施用毒品案件，經檢察官為緩起訴處分，需按時至彰化地檢署報到，並由該署採尿人員定期採集被告尿液送驗。

而被告接受彰化地檢署人員採集其尿液送驗時，需於該署施用毒品犯尿液檢體監管紀錄表上填寫個人資料及勾選有無服用藥物情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足參(見本院卷第13至23頁)，且經本院調取彰化地檢署107年度緩護命字第468號觀護卷宗核閱無訛。

則被告於接受採尿送驗前，倘有任何服用藥物或「晟德甘草止咳水」之情形，當知應事先陳明。

然被告於108年9月16日、同年11月5日警詢時均未提及於108年9月14日至9月15日某日晚上有服用藥物或「晟德甘草止咳水」之情形。

況且被告因上開另案緩起訴處分，於108年9月17日上午11時13分(開始採尿時間)至上午11時18分(結束採尿時間)接受彰化地檢署採尿人員採集其尿液送驗時，亦在該署施用毒品犯尿液檢體監管紀錄表上關於「受檢者服用藥物情形：□無□有」一欄，勾選「無」，並於受檢者簽名欄簽名。

該次送驗結果，被告尿液未檢出可待因、嗎啡濃度，此有彰化地檢署施用毒品犯尿液檢體監管紀錄表(108年9月17日)及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告(報告編號：UU/2019/00000000)等資料在卷可憑(見彰化地檢署107年度緩護命字第468號卷第47、48頁)。

而被告於108年12月17日本案偵查時，已知其於108年9月16日經警採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應；

於108年9月17日經彰化地檢署採尿人員採尿送驗，結果未檢出可待因、嗎啡濃度，猶未向檢察事務官提及其曾於108年9月14日至9月15日某日晚上，因咳嗽而服用「晟德甘草止咳水」之情形，並質疑其於108年9月16日經警採尿送驗結果，是否可能係因服用「晟德甘草止咳水」所致，仍供稱：「(問：你於108年9月16日在警局接受採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應，顯示你有施用海洛因，有無意見?)沒有。」

、「【問：你於警詢時所述最後一次施用毒品之時間、地點、方式是否屬實?(提示警詢筆錄相關記載)】實在。」

、「(有無其他陳述?)我想要接受戒癮治療做緩起訴處分，在警局採尿時我也盡量配合，濃度也才1千多，108年9月17日就到地檢署驗尿，也沒有毒品反應。」

等語(見毒偵卷第75至76頁)。

準此，被告於本院審判時辯稱係服用「晟德甘草止咳水」，方導致其尿液檢驗呈嗎啡陽性反應云云，洵屬卸責之詞，實難遽信為真。

2.被告於本院準備程序時，雖提出「晟德甘草止咳水」2瓶(見本院卷第43、53頁)，以佐證其所辯屬實，然此僅能證明被告持有「晟德甘草止咳水」2瓶，尚無從據此證明其於108年9月14日至9月15日某日晚上曾服用「晟德甘草止咳水」。

而被告業已供承所提出之「晟德甘草止咳水」2瓶係老婆回娘家，由其岳父拿給其老婆帶回轉交，並非自己就醫後，由醫師開立或前往藥局購買等情(見本院卷第44、109頁)，顯無法向醫院或藥局函詢取得被告有無因咳嗽症狀，致需要服用「晟德甘草止咳水」治療之客觀事證。

又被告於本院審理時供稱岳父在「安養院」，其都會去看岳父等語(見本院卷第116頁)，則被告所辯其服用及提出之「晟德甘草止咳水」2瓶係老婆回娘家後，由其岳父拿給其老婆帶回轉交云云，是否屬實，顯有可疑。

自難以其於本院準備程序時，提出「晟德甘草止咳水」2瓶，即可認其於108年9月14日至9月15日某日晚上，曾服用「晟德甘草止咳水」，致其尿液檢驗結果呈嗎啡陽性反應。

3.經本院函詢法務部法醫研究所關於被告上開108年9月16日為警採尿送驗，鑑驗結果呈現嗎啡陽性反應之可能原因為何。

該所以109年3月10日法醫毒字第10900010190號函回覆稱：「…二、查來文所附台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告影本得知，受檢者之尿液檢出嗎啡陽性反應及可待因陰性反應，該陽性反應可能係使用含嗎啡、可待因之藥物或海洛因毒品所致。

三、經查來函所附晟德甘草止咳水(Liquid Brown Mixture)藥物照片影本，Liquid Brown Mixture含鴉片酊，在鴉片酊中含嗎啡和可待因成分，服用後可導致尿液檢查呈可待因及嗎啡陽性反應。」

等語(見本院卷第65至76頁)。

則依據上開函文內容，可知被告尿液經檢出嗎啡陽性反應，其原因可能是被告使用含可待因、嗎啡之藥物，或者是施用海洛因毒品所致。

而服用「晟德甘草止咳水」，可導致尿液檢查呈可待因及嗎啡陽性反應。

惟並無法直接推論被告尿液檢驗所呈嗎啡陽性反應，即係服用「晟德甘草止咳水」所導致，自無從逕以上開回函內容為有利於被告之推論。

4.被告因另案緩起訴處分，於108年9月17日上午11時13分至上午11時18分接受彰化地檢署採尿人員採集其尿液送驗，該次檢驗雖未檢出可待因、嗎啡濃度(見彰化地檢署107年度緩護命字第468號卷第47、48頁)。

惟此距離被告於108年9月16日晚上8時許接受警方採集其尿液送驗，又經過數小時可得代謝之時間，尚難以被告於108年9月17日接受採尿送驗之結果，遽以反論被告於108年9月16日尿液送驗結果呈嗎啡陽性反應，係其服用「晟德甘草止咳水」所致。

(四)被告有如犯罪事實欄一所載因施用毒品案件，經觀察、勒戒、強制戒治及遭法院判處罪刑之紀錄，有刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、矯正簡表及臺灣高等法院被告前案紀錄表等資料附卷足徵。

被告既於89年8月26日強制戒治執行完畢後5年內再犯施用毒品罪，並經法院判處罪刑確定，則其所為本案施用第一級毒品犯行，雖距其上開強制戒治執行完畢釋放後已逾5年，仍不屬於毒品危害防制條例第20條規定之「5年後再犯」情形，應依法追訴處罰，無重行再予觀察、勒戒之必要(最高法院95年度第7次刑事庭會議決議、97年度第5次刑事庭會議決議可資參照)。

綜上所述，被告所辯洵屬卸責之詞，不足採信，本案事證已臻明確，被告上開施用海洛因之犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

(一)海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

被告為供施用海洛因，而持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

(二)爰審酌被告前因施用毒品案件，歷經觀察、勒戒、強制戒治等程序，猶未能從中獲得啟發，深切體認毒品會嚴重危害其身體健康，無法拒絕毒品之誘惑，仍為本案施用第一級毒品犯行，其行為殊不足取。

兼衡酌被告施用毒品之行為，本質上乃屬戕害自己身心健康之舉，在本案尚未因其施用毒品而有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，其犯罪之動機、目的、手段，犯罪後，於警詢及偵查時均坦承犯行之態度。

復考量被告自述其教育程度為高職畢業，務農維生，但這幾年都賠錢，已婚、有3個小孩，老大在國外，老二在花蓮唸大學，老三就讀國中2年級，經濟狀況普通，要扶養父親、岳父，岳父在安養院，也要用錢，哥哥是殘障人士，沒有辦法工作，也靠其扶養之智識程度、家庭生活及經濟狀況(見本院卷第116頁)等一切情狀，量處如主文所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，判決如主文。

本案經檢察官吳怡盈提起公訴，檢察官朱健福到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 20 日
刑事第三庭 審判長法 官 黃齡玉
法 官 李欣恩
法 官 林慧欣
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 5 月 20 日
書記官 楊雅芳
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。