臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,110,簡,685,20210730,1

臺灣彰化地方法院刑事簡易判決
110年度簡字第685號
聲 請 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 黄得綸


黄宗誠


洪國軒


上列被告因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（110年度偵字第3991號），本院逕以簡易判決如下：

主 文

黄得綸共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表編號１至３、５至８、至號所示之物均沒收；

未扣案之犯罪所得人民幣參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

黄宗誠共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案之犯罪所得新臺幣拾伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

洪國軒共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表編號９號所示之物沒收；

未扣案之犯罪所得新臺幣拾伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯罪事實及理由

一、本案犯罪事實、證據及應適用之法條，除：㈠犯罪事實欄一、第4行「『八方纲』」更正為「『八方娛樂』」；

㈡適用法律關於共同正犯部分補充：「被告3人就本案犯行，皆有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。」

；

㈢適用法律關於集合犯部分補充：「按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。

學理上所稱『集合犯』之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之（最高法院100年度台上字第5169號判決意旨參照）。

查被告3人自109年9月間至110年3月22日上午9時40分查獲為止所為之意圖營利聚眾賭博犯行，本質上乃均具有反覆、延續之特質，依社會通念，即應屬前開學理上所稱具有重複特質之『集合犯』，應認僅成立一罪。

被告3人於密接期間，反覆持續從事上開意圖營利供給賭博場所並聚眾賭博之複次行為，依上開說明，均應論以集合犯之包括一罪。」

；

㈣適用法律關於想像競合犯部分補充：「又被告3人基於意圖營利之犯意，同時提供賭博場所、聚集多數人賭博等行為，乃係基於單一犯意，達成其同一犯罪所為之各個舉動，應屬法律概念一行為，係以一行為同時觸犯前開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷。」

外，餘均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）。

二、爰以被告3人各自之責任為基礎，並審酌渠等3人聚眾賭博，不僅助長投機風氣，復有害社會善良風俗，影響正常之社會經濟活動，並考量被告黃得綸為經營者，而被告黃宗誠、洪國軒係受僱於被告黃得綸之犯罪分工及參與情節，以及本案賭博犯行之經營時間、規模、下注金額等情節，兼衡被告3人犯後業已坦承犯行之態度，暨斟酌被告黃得綸自述為高中畢業之智識程度、業工、家庭經濟小康之生活狀況（見偵卷第11頁）；

被告黃宗誠自述為高職畢業之智識程度、職業為賭博網站業務人員、家庭經濟小康之生活狀況（見偵卷第29頁）；

被告洪國軒自述為高中畢業之智識程度、業農、家庭經濟小康之生活狀況（見偵卷第19頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併均諭知易科罰金之折算標準。

三、供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；

犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。

次按犯罪工具物之沒收，固已跳脫刑罰或保安處分之性質歸屬，而為刑罰或保安處分以外之獨立法律效果。

但依法得予沒收之犯罪工具物，本質上仍受憲法財產權之保障，祗因行為人濫用憲法所賦予之財產權保障，持以供犯罪或預備犯罪所用，造成社會秩序之危害，為預防並遏止犯罪，現行刑法乃規定，除有其他特別規定者外，法官得就屬於犯罪行為人者之工具物宣告沒收之（第38條第2項參照）。

而共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，法無必須諭知連帶沒收之明文，雖實務上有認為本於責任共同之原則，已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收，或就各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時發生重複沒收之問題。

然所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同之罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即應對各共同正犯重複諭知（連帶）沒收。

亦即「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。

此觀目前實務認為，共同正犯之犯罪所得如採連帶沒收，即與罪刑法定主義、罪責原則均相齟齬，必須依各共同正犯間實際犯罪利得分別沒收，始為適法等情益明。

又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；

而犯罪工具物如未扣案，因法律又有追徵之規定（刑法第38條第4項），則對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超過其罪責之不利責任，亦非無疑。

且為避免執行時發生重複沒收之違誤，祗須檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可，亦無於判決內諭知連帶沒收之必要。

而重複對各共同正犯宣告犯罪所用之物連帶沒收，除非事後追徵，否則對非所有權人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收，並未使其承擔財產損失，亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能。

尤以對未經審理之共同正犯諭知連帶沒收，剝奪該共同正犯受審之權利，更屬違法。

從而，除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；

至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107年度台上字第1109號判決意旨參照）。

則依最高法院新近所採之實務見解，對於「責任共同原則」之適用範圍，已不及於共同正犯間對於犯罪工具應如何為沒收之諭知，而係以個別共同正犯對於各該沒收標的有無所有權或共同處分權，作為應否在其主文項下諭知沒收之判斷準據。

復按有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，包括70年台上字第1186號⑵判例、64年台上字第2613號判例及66年1月24 日66年度第1次刑庭庭推總會議決定㈡等，嗣業經最高法院104年度第13次刑事庭會議決議不再援用及參考，並改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。

至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院104年度台上字第3585號、105年度台上字第197號判決意旨參照）。

經查：⒈扣案如附表編號１至３、５至８、至號所示之物，均為被告黃得綸所有，且供其與被告黃宗誠、洪國軒犯本案犯行所用，此據被告3人供述在卷（見偵卷第198頁、第200頁、第201頁），又因僅被告黃得綸有事實上處分權，故爰依刑法第38條第2項前段之規定，於被告黃得綸部分之罪刑項下，宣告沒收。

扣案如附表編號９號所示之物，係被告洪國軒所有，且供其犯本案犯行所用，此據被告洪國軒供述在卷（見偵卷第201頁），爰依刑法第38條第2項前段之規定，於被告洪國軒部分之罪刑項下，宣告沒收。

扣案如附表編號４號所示之APPLE廠牌型號IPhone 6S 銀色行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張），固為被告黃宗誠所有，然與本案犯行無關，業據被告黃宗誠陳明在卷（見偵卷第32頁、第200頁），卷內又無積極證據可認該扣案物與本案犯罪有關，故不予宣告沒收。

⒉被告黃得綸於警詢、偵查時供承：至今獲利約人民幣30,000元等語（見偵卷第18頁、第199頁），是被告黃得綸未扣案之犯罪所得為人民幣30,000元，如宣告沒收或追徵，核無刑法第38條之2第2項所定過苛調節條款情形之適用，應依刑法第38條之1第1項前段規定，宣告沒收，並依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒊被告黃宗誠於警詢、偵查時供承：係被告黃得綸招募伊進公司，每月薪資為新臺幣（下同）30,000元，是由被告黃得綸發給伊，已領有5個月薪水等語（見偵卷第36頁、第200頁）；

被告洪國軒於警詢、偵查時供承：係被告黃得綸招募伊進公司，每月薪資為30,000元，是由被告黃得綸發給伊，已領有5個月薪水等語（見偵卷第26頁、第201頁），是被告黃宗誠未扣案之犯罪所得共計為150,000元，被告洪國軒未扣案之犯罪所得共計為150,000元，如均宣告沒收或追徵，核無刑法第38條之2第2項所定過苛調節條款情形之適用，應皆依刑法第38條之1第1項前段規定，分別宣告沒收，並依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

四、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第450條第1項、第454條第2項，刑法第28條、第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，逕以簡易判決處刑如主文。

五、如不服本判決，得於判決書送達之翌日起20日內，以書狀敘述理由，向本院提出上訴（須附繕本）。

本案經檢察官張嘉宏聲請簡易判決處刑。

中 華 民 國 110 年 7 月 30 日
刑事第九庭 法 官 巫美蕙
以上正本證明與原本無異。
如不服本件判決，得於判決書送達之翌日起20日內，表明上訴理由，向本院提起上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 110 年 7 月 30 日
書記官 林婷儀
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。

附表：扣案物
編號 名稱 數量 備註 １ 電腦主機（含鍵盤、滑鼠） 1台 ２ 電腦螢幕 2台 ３ Redmi廠牌行動電話 1支 IMEI：00000000000000 0000、00000000000000 000號 ４ APPLE廠牌型號IPhone 6S 銀色行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張） 1支 ５ ASUS廠牌藍色行動電話 1支 ６ APPLE廠牌型號IPhone 6 PLUS銀色行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張） 1支 ７ 電腦主機（含鍵盤、滑鼠） 1台 ８ 電腦螢幕 2台 ９ APPLE廠牌型號IPhone 6S PLUS行動電話 1支 IMEI：00000000000000 0號  LG廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張） 1支  OPPO廠牌行動電話 1支 IMEI：00000000000000 0、000000000000000號  Motorola廠牌型號e5 Plus行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張 ） 1支  HTC廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張） 1支  電腦主機（含鍵盤、滑鼠） 1台  電腦螢幕 2台  APPLE廠牌型號IPhone 7行動電話 1支 IMEI：00000000000000 0、00000000000000號  APPLE廠牌型號IPhone 5S行動電話 1支 IMEI：00000000000000 0號  APPLE廠牌型號IPhone 8行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張） 1支  電腦主機（含鍵盤、滑鼠） 1台  電腦螢幕 2台  VIVO廠牌行動電話 1支 IMEI：00000000000000 0、000000000000000號  APPLE廠牌型號IPhone 7行動電話 1支 IMEI：00000000000000 0號  Redmi廠牌行動電話 1支 IMEI：00000000000000 0000、00000000000000 0000號  筆記型電腦 1台  手機充電線 6台