臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,111,訴,197,20220628,1

臺灣彰化地方法院刑事判決
111年度訴字第197號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 張孟倫


李怡君



共 同
指定辯護人 本院公設辯護人陳志忠
上列被告因違反毒品危害防制案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第10688號），本院判決如下：

主 文

張孟倫共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾壹月。

扣案如附表所示之物，均沒收。

李怡君共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾壹月。

緩刑肆年，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供肆拾小時之義務勞務，且接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育課程參場次，緩刑期間付保護管束。

扣案如附表所示之物，均沒收。

犯罪事實

一、張孟倫、李怡君均知悉4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、甲基-N,N-二甲基卡西酮為毒品危害防制條例列管之第三級毒品，依法不得持有純質淨重5公克以上，亦不得販賣，竟共同基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品以營利之犯意聯絡，由李怡君於民國110年8月間，在網際網路平台「Tiktok」以暱稱「彰化營24H」(帳號@kimtaehee598)於公開影片留言張貼「彰化營」之販賣毒品訊息，經桃園市政府警察局大園分局大園派出所警員莊志盛於執行網路巡邏勤務時，見上開訊息，即佯裝買家與李怡君互加微信好友，再以微信聯繫，雙方約定於110年8月31日22時許，在彰化縣○○鎮○○路000號之統一便利商店前，以新臺幣(下同)12,000元之代價交易含上開成分之毒品包30包。

張孟倫、李怡君即以7,500元代價，向不詳之人購得含上開第三級毒品之毒品包30包(驗前總淨重113.45公克，驗餘總淨重112.21公克，驗前總純質淨重5.67公克，下合稱本案販賣之毒品)，該不詳之人並贈送含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品包2包(總淨重6.4552公克，驗餘總淨重5.9959公克，純質淨重0.4118公克，下稱本案受贈之毒品)，而共同持有第三級毒品純質淨重5公克以上。

嗣於110年8月31日21時50分許，由張孟倫騎乘車號000-0000號普通重型機車搭載李怡君前往上開約定地點，與在場等候之莊志盛確認身分及所使用之車輛後，張孟倫將上開機車騎至莊志盛停放之自用小客車旁，李怡君先前往統一便利商店等候，張孟倫再自機車置物箱拿出李怡君所有裝有前揭毒品包32包之包包，打開車門進入莊志盛所乘坐之自用小客車後座，自李怡君之包包取出本案販賣之毒品30包交與莊志盛，莊志盛清點無誤後，即給付12,000元與張孟倫，且見時機成熟，隨即表明身分，當場逮捕張孟倫、李怡君，並扣得IPOHONE 11手機1支(含門號0000000000號SIM卡1張)及本案販賣之毒品30包、本案受贈之毒品2包。

二、案經桃園市政府警察局大園分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。

查本判決下列所引用之各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，然被告張孟倫、李怡君及其等之辯護人均表示同意其證據能力（見本院卷第89頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據均有證據能力。

二、認定事實所憑之證據及理由：㈠前揭犯罪事實，業據被告2人於警詢、偵訊及本院準備程序、審理時（見10688號卷第17至29頁反面、69至81、229至231頁反面、本院卷第54、89、95、96頁）坦承不諱，並有卷附桃園市政府警察局大園分局大園派出所警員職務報告（見10688號卷第13頁及反面）、桃園市政府警察局大園分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表（見10688號卷第37至41、45至49、89至93頁）、桃園市政府警察局手持式拉曼光譜儀初步篩驗報告（見10688號卷第113至121頁反面）、手機畫面翻拍照片、扣押物照片(見10688號卷第165至191頁反面)及扣案之IPOHONE 11手機1支(含門號0000000000號SIM卡1張)、粉末32包可稽。

又扣案之粉末30包（即本案販賣之毒品）經送驗結果，經檢視均為白/藍包裝，外觀型態均相似，驗前總淨重113.45公克，隨機抽取編號18鑑定，經檢視內含橘色粉末，取1.24公克鑑定用罄，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮(純度約5%)、微量硝甲西泮、甲基-N,N-二甲基卡西酮，驗前總淨重113.45公克，驗餘總淨重112.21公克，驗前總純質淨重約5.67公克，有卷附內政部警政署刑事警察局110年12月21日刑鑑字第1108005635號鑑定書（見10688號卷第311頁）可證，另扣案之粉末2包(即本案受贈之毒品)經送驗結果，經檢視內含綠色粉末，取樣量0.4593公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮(純度約6.38%)，驗前總淨重6.4552公克，驗餘總淨重5.5595公克，純質淨重約0.4118公克)，亦有卷附臺北榮民總醫院110年11月5日毒品純度鑑定書（見10688號卷第289頁）可證，足認被告2人上開自白與事實相符，堪以採信。

㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院100年台上字第698號判決意旨參照）。

本案被告2人所販賣之毒品30包，係以7,500元販入，並以12,000元出售與佯裝為買家之警員，每包獲利150元，共可賺4,500元，此分據被告張孟倫、李怡君於詢中供述明確(見10688號卷第23頁反面、第25頁反面、第77頁)，足見被告2人有從中賺取買賣差價牟利之意圖。

㈢刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。

而所謂「陷害教唆」，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言，因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意，實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人犯罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。

又於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度臺上字第4498號判決意旨參照）。

被告2人於網路上刊登販賣毒品，已具有意圖營利而販賣毒品之犯意。

又佯裝警員為誘出販毒者而假意進行毒品交易，並無買受之真意，足認實際上無法真正完成毒品交易，自屬販賣第三級毒品未遂。

㈣綜上，被告2人前揭犯行，已可認定。

本案事證明確，應依法論科。

三、論罪科刑 ㈠109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例增定第9條第3項，謂：「犯前5條之罪（按即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」

該條項所稱之「混合」，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。

考其立法目的，係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增定犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。

此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。

查被告2人所共同販賣之毒品經送鑑定結果，含有2種以上第三級毒品成分，業如前述，均係同一包裝內摻雜調合有2種以上之毒品，自屬該項所稱之混合2種以上之毒品。

查4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得持有純質淨重5公克以上或販賣。

是核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。

㈡毒品危害防制條例第2條第2項既依毒品之成癮性、濫用性及對社會之危害性將之分為四級，則不同品項之同級毒品，其對法益危害性仍屬相同，是在判斷所持有毒品之數量是否已達該條例第11條第3至6項所定之一定數量時，應將同級毒品合併計算，且屬單純一罪，不因其分屬不同品項而分開計算。

被告2人為販賣第三級毒品而同時取得持有本案販賣之毒品及本案受贈之毒品，合計6.0818公克，已達純質淨重5公克以上(本案販賣之毒品總純質淨重約5.67公克，本案受贈之毒品純質淨重約0.4118公克，合計6.0818公克)，而其等以一持有行為同時持有上開純質淨重5公克以上之32包第三級毒品之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論以毒品危害防制條例第11條第5項之罪。

㈢被告2人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈣被告2人販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，適用販賣第三級毒品之法定刑外，並加重其刑。

㈤被告2人已著手販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行之實施，然因佯裝為買家之員警自始欠缺購毒真意而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並依法先加後減之。

㈥又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

其立法意旨在於獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利查緝，俾收防制毒品危害之效。

就販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，其本質上亦為販賣毒品罪，自有毒品危害防制條例第17條第2項之適用。

被告2人於警詢、偵訊及本院準備程序、審理中就本案犯行均自白不諱，已如前述，自應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並先加後遞減之。

㈦次按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係指具體提供毒品來源之資訊，使具有調查或偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲毒品來源之人及其犯行而言。

被告2人前雖均指稱本案販賣之毒品來源為綽號「阿牛」之謝昆宏（見10688號卷第25至29、77、79頁），然經檢警偵辦後，謝坤宏已經檢察官認罪嫌不足而以110年度偵字第12253號為不起訴處分在案，此有該不起訴書、臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（見本院卷第29、31頁），揆諸上開說明，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。

㈧爰以行為人之責任為基礎，審酌被告張孟倫前因違反洗錢防制法案件，經法院判處有期徒刑2月，併科罰金新臺幣（下同）2萬元，緩刑2年，並應向公庫支付1萬元確定，緩刑期間自109年3月3日至111年3月2日，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，竟不知戒惕，於緩刑期間再犯本案，與被告李怡君均正值青壯，不思戮力上進，循正當途徑獲致財物，明知毒品具成癮性，足以造成施用者生理成癮性及心理依賴性，甚至導致精神障礙、性格異常，嚴重戕害國人身體健康，且混合二種以上之毒品，施用後之危害更甚單一種類毒品，竟漠視法律禁止販賣毒品之規定，實施前揭販賣混合二種以上之第三級毒品之犯行，並兼衡本案犯行僅為未遂之行為階段，未造成實際上毒品流通之犯罪結果，及被告2人犯後始終坦承犯行，態度尚佳，被告李怡君並無前科，臺灣高等法院被告前紀錄表可稽，素行良好，且考量被告2人販賣毒品之數量、金額、販賣次數僅1次、販賣對象僅1人，暨被告張孟倫自陳係高職畢業，在冠泓塑膠有限公司任職，月入約3萬元，家有父母、弟弟、妹妹，祖父母身罹疾病，有卷附就診收據、戶口名簿可佐，另平日服務鄉里，亦有里長證明在卷可稽；

被告李怡君自陳係高職畢業學歷，現在蛋糕店工作，平均月收入2萬多元，家有祖母、父母親、弟弟之智識、家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

㈨被告李怡君並無前科，其因一時失慮而犯本案，犯後始終坦承犯行，堪認知所悔悟，本院認其經此偵、審程序及刑之宣告後，當能知所警惕，信無再犯之虞，是本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑4年，以啟自新。

又為使被告李怡君確切知悉其所為仍屬對法律秩序之破壞，記取本次教訓及強化其法治觀念與防制毒品之氾濫，認有賦予被告李怡君一定負擔以預防其再犯之必要，爰依刑法第74條第2項第5款、第8款規定，命被告李怡君應於緩刑期間內，向受理執行之地方檢察署執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供40小時之義務勞務、接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育課程3場次，另並依刑法第93條第1項第2款規定，宣告被告李怡君應於緩刑期間付保護管束。

又倘被告李怡君未遵期履行前開負擔且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官自得向法院聲請撤銷其緩刑宣告，附此敘明。

四、沒收㈠按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。

此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；

倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。

再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓及持有純質淨重達一定重量第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法（最高法院109年度台上字第1301號判決意旨參照)。

扣案之含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之本案販賣之毒品包30包(驗餘總淨重112.21公克)及扣案之含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之本案受贈之毒品包2包(驗餘總淨重5.5595公克)，前者為被告2人販賣未遂而遭查扣之物，並與後者同為被告2人持有第三級毒品純質淨重5公克以上之物，均非毒品危害防制條例第18條第1項後段行政沒入之範圍，依前開實務見解，應屬違禁物，爰均依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。

又盛裝上開毒品之包裝袋，均沾附有毒品殘渣，依現行技術客觀難以完全析離，且無析離之實益與必要，是應整體視為毒品，併予諭知沒收，而因鑑驗用罄之毒品，既已滅失，自無庸宣告沒收。

㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；

又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定，毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項分別定有明文。

準此，毒品危害防制條例第19條第1項即屬刑法第38條第2項但書所為之特別規定，而應優先適用，且依其規定，犯毒品危害防制條例所列舉之上開各罪，其供犯罪所用之物，係不問屬於犯罪行為人與否，即不以屬於犯罪行為人所有者為限，均應強制沒收，以遏止相關犯罪之發生（最高法院108年度台上字第2266號判決意旨參照）。

扣案之IPOHONE 11手機1支(含門號0000000000號SIM卡1張)，係被告李怡君所有，供本案販賣毒品未遂犯行聯絡使用，此經被告2人供述在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，各於被告2人所犯項下宣告沒收。

㈢因喬裝買家之警員並無買受毒品之真意，本案犯行僅為未遂階段，警員係為蒐證而交付被告張孟倫12,000元，且此12,000元已於查獲被告後經警員領回，有卷附本院電話洽辦公務紀錄單可稽，難謂係被告2人之犯罪所得，不予宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官傅克強提起公訴，檢察官鄭安宇到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 6 月 28 日
刑事第三庭 審判長法 官 廖健男
法 官 林慧欣
法 官 蘇品樺
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 6 月 28 日
書記官 彭品嘉
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表
⒈扣案之含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒品包參拾包(驗餘總淨重一一二點二一公克，含包裝袋)。
⒉扣案之含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品包貳包(驗餘總淨重五點五五九五公克，含包裝袋)。
⒊扣案之IPOHONE 11手機壹支(含門號0000000000號SIM卡壹張)。