臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,112,易,511,20230818,1

臺灣彰化地方法院刑事判決
112年度易字第511號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 賴彥翔




選任辯護人 賴錫卿律師
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第2271號、第3111號），本院依簡式審判程序，判決如下：

主 文

丁○○犯如附表一主文欄所示之罪，各處如所示之刑及沒收。

應執行拘役二十日，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日。

緩刑二年。

附表二所示之物，均沒收。

犯罪事實及理由

一、本件犯罪事實及證據，除均引用臺灣彰化地方檢察署檢察官起訴書之記載（如附件）外，另更正及補充如下：㈠附件起訴書附表編號3詐騙手法欄：「找零玩具鈔票100元1張與甲○」之記載，應更正為：「誤以為要找零100元，而將玩具鈔票100元1張，交付給甲○而不遂」。

㈡證據補充：被告於本院審理時之自白。

二、論罪科刑：㈠按行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰，刑法第26條定有明文，此為學理上的「不能犯」，而是否具有侵害法益的風險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，非單純以客觀上真正存在之事實情狀為憑。

行為人倘非出於「重大無知」之誤認，僅因一時、偶然之原因，未對法益造成侵害，然已有侵害法益之危險，仍為障礙未遂，非不能未遂（可以參考與此部分法律爭點相仿之最高法院112年度台上字第1410號判決之說明，該則判決，採取日本具體危險說與德國重大無知的觀點）。

本案附件起訴書附表編號3部分，被告向被害人甲○送餐，並收取剛好新臺幣（下同）520元之價金，已不需再找錢，但被告誤認有找錢之必要，而交付100元玩具鈔1張給被害人甲○，如果單純從客觀的背景事實看來，被害人甲○完全沒有任何受到法益侵害的風險，但以被告主觀認知來說，他誤認要找零而交付偽鈔，此一主觀認知事實，並非出於重大無知，且該找零的行為，結合被告主觀特別認知（應該要找零，且可透過偽鈔找零的方式，詐取財物），已經讓被害人的財產法益產生侵害的風險，依據上開說明，此部分應屬「障礙未遂」，與不能犯無關，檢察官認為此部分為既遂犯，稍有誤會。

㈡據此，核被告如附表一編號1、2、4所示所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪；

如編號3所示所為，則係犯同法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。

㈢本案被害人不同、被告之行為有異，無從認定為接續犯，自應予分論併罰，辯護人認為應成立「接續犯」，容有誤會。

㈣被告就附表一編號2、3部分犯行，於犯罪後未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，即主動向員警供承全情，自首而接受裁判（見被告警詢筆錄），可認被告已生悔悟之心，有效節約司法偵查效能，經裁量後，依刑法第62條前段之規定減輕其刑；

再被告如附件起訴書附表編號3所示之詐欺未遂犯行，應依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑，併依法遞減之。

㈤檢察官雖然認為被告如附表一編號1詐騙被害人蔡○潔部分犯行，應該依據兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑，但被告本案行為時，蔡○潔已經滿16歲，而被告與蔡○潔僅有交付外送餐食、付款時之短暫接觸，無證據可以證明，被告明知或可預見被害人蔡○潔為未滿18歲之少女，自難依據上開規定加重其刑，公訴人上開認定，容有誤會。

㈥本院審酌以下量刑事實，分別量處如附表一主文欄所示之刑，且均諭知易科罰金之折算標準：⒈被告行為時已31歲，當知應以合法手段賺取所需，竟貪圖小利，利用職務之便，以玩具鈔混入真鈔訛詐被害人，犯罪動機實屬可議，並非出於值得同情、憐憫的動機，而本案遭詐騙金額不多，財產法益侵害程度非常輕微，基於行為罪責，構成本案量刑之框架上限，判處拘役刑，已經可以充分回應、評價本案的不法內涵。

⒉被告已經與被害人丙○○達成和解，賠償損失，被害人丙○○表示依法判決之意見，被害人乙○○已經將玩具鈔交付給林時慶，而被告已經賠償給林時慶，賠償損失，至於被害人蔡○潔部分，雖然被告一再表示有和解意願，但被害人蔡○潔之母親表示願意原諒被告，不用調解，希望被告不要再犯，請法院依法判決之意見。

⒊被告犯後坦承犯行，態度尚佳。

⒋被告無前科之素行良好。

⒌被告以陳報狀自述：我的學歷是大學畢業，已婚，有2名未成年小孩分別4歲、6歲，目前與父母、配偶及小孩同住，從事熊貓外送員，月收入約4萬5,000元，因投資失利負債80萬元，每月需攤還3萬5,000元，加上2個小孩及家庭開銷，經濟負擔沉重，才會犯下本案，已經知道錯了等情之教育程度、家庭生活、經濟狀況及犯罪動機。

⒍辯護人表示：被告為家中經濟來源，太太為家管，負責照顧小孩，被告每日勤奮接外送賺取家中所需，被告知道錯了，並與2位被害人達成和解彌補損害，希望給被告自新的機會等語。

⒎公訴人對量刑並無意見。

⒏從被告的戶籍資料看來，被告確實有2名年幼的子女，本院考量已具有內國法效力之兒童權利公約，有多項條文，明白宣示兒童之基本權利，包含第3條之兒童最佳利益、第6條兒童之生存與發展、第9條之禁止與雙親分離，法院在決定刑罰輕重及是否給予緩刑時，也應該考量該刑罰本身，是否會波及到兒童的權利，這裡的考量，無非是出於刑罰的必要性，兒童並非父母的附屬品，他（她）有自己獨立的人格，孩子有在正常的家庭環境下快樂、無憂成長的權利，無辜的孩子，不應該承擔父親的過錯，本院考量本案可能涉及的兒童利益，應該作為適度減輕之量刑因子。

㈦刑法第50條、第51條並未明文規定在個案中應該如何量定應執行之刑，對此，本院認為數罪併罰案件定應執行刑之目的在於「罪責原則」及「特別預防」之考量，刑罰之一般預防功能，將使行為人淪為「警惕世人」的工具（手段），侵害人性尊嚴（刑罰的一般預防功能在於立法者所設定的法定刑的本身），不應該在量刑或定應執行刑予以考慮，而經過此一特別之量刑程序，方能充分反應各行為整體之不法內涵，進而進行充分且不過度的罪責評價，尤其是各宣告刑對於行為人的刑罰意義，也應該充分考量行為人本身的人格特性及刑罰經濟原則，過重的刑罰反而無法達到教化之目的，更有可能違反比例原則。

此外，本院亦認刑法第57條所規定之各款量刑事由，就同一事由在定應執行之刑時予以再次評價，並不違反「雙重評價禁止」，主要的理由在於兩者的制度目的不同，在決定宣告刑時，法院應該考量宣告刑之處遇是否合乎罪責原則與特別預防功能，在罪責框架基礎內決定具體刑度，但在決定應執行刑時，則是出於整體刑罰執行的考量，行為人的人格罪責，已經在各罪宣告刑累加的上限下，作為得減輕應執行之刑之事由，尤其是行為人所犯數罪的犯罪特質，總和的累加觀察，更可以充分反應行為人的主觀法敵對意思，以及法益侵害的總體威脅程度。

因而斟酌本案被告所犯，均為詐欺取財罪，罪質同一、犯罪手法雷同、犯罪時間相近，本案被害人人數為4人、整體遭詐騙金額不多，財產法益侵害程度尚屬輕微，被告犯後坦承全部犯行，並與部分被害人和解、賠償損失，另審酌上開被害人意見、量刑情狀等一切情狀，定應執行之刑如主文所示，且諭知易科罰金之折算標準。

三、關於緩刑：本件被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告（見被告前案紀錄表），其因一時失慮，才會犯下本案，犯罪後已坦承犯行，並有上述和解情形、被害人之意見，因而認為被告經過本案偵審教訓，應該可以知道警惕，再犯可能性不高，因而認為前開宣告之刑以暫不執行為適當，併宣告緩刑2年，且考量兒童利益、本案案情並不嚴重，認為並無附加緩刑條件之必要。

四、關於沒收：㈠犯罪所得：⒈被告如附表一編號1所詐得之款項200元，並未扣案、實際合法發還被害人，自應依法宣告沒收，目前多數實務見解對於沒收之諭知，多採「條件式」之方式為之，亦即：「犯罪所得○○○沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，但如何諭知沒收、追徵之方式，立法者並未予以明文，留待實務發展，本院認為，上開條件式的沒收方式，在本案已無適用之必要，因為原標的早就不存在，再以此方式進行沒收之宣告，並無任何實益可言，而新臺幣為國幣，本案價額已經具體、特定，亦無不能沒收或不宜執行沒收等問題，且在主文直接諭知追徵，對於沒收之執行、主文明確性、被告對於執行方式之認知，並無任何妨礙，當事人亦得對此，直接提起上訴救濟，因此，本院在附表主文欄，直接諭知犯罪所得之追徵。

⒉被告如附表一編號2所詐得之款項100元，已經與被害人丙○○達成和解，賠償金額高於犯罪所得，應認犯罪所得已經實際合法發還被害人，依據刑法第38條之1第5項之規定，不予宣告沒收、追徵。

⒊被告如附表一編號4所詐得之200元，雖然被告並未與被害人乙○○達成和解、賠償損失，但被害人乙○○已將玩具鈔，交付給林時慶，而被告於偵查中，已經與林時慶達成和解，賠償400元，被告實際賠償的金額，高於不法利得，應認被告已未保有此部分之犯罪所得，依據刑法第38條之1第5項之規定，不予宣告沒收、追徵。

㈡犯罪工具：⒈扣案如附表二所示之玩具鈔，均為被告所有、供其犯本件所用之物，均應依刑法第38條第2項之規定，宣告沒收。

⒉扣案之100元玩具鈔6張，業經被告交付給被害人行使，已非被告所有，且非違禁物，自無從宣告沒收之。

五、依刑事訴訟法刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，判決如主文。

六、本案經檢察官鄭文正提起公訴，檢察官劉欣雅到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 8 月 18 日
刑事第三庭 法 官 陳德池
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 112 年 8 月 18 日
書記官 陳孟君
附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。

附表一
編號 犯罪事實 主文 1 附件起訴書附表編號1 丁○○犯詐欺取財罪，處拘役十日，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日。
犯罪所得新臺幣二百元，追徵之。
2 附件起訴書附表編號2 丁○○犯詐欺取財罪，處拘役十日，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日。
3 附件起訴書附表編號3 丁○○犯詐欺取財未遂罪，處拘役五日，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日。
4 附件起訴書附表編號4 丁○○犯詐欺取財罪，處拘役十日，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日。

附表二
編號 扣案物名稱與數量 1 100元玩具鈔226張 2 500元玩具鈔5張
附件：臺灣彰化地方檢察署檢察官112年度偵字第2271號、第3111號起訴書1份。