臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,112,訴,825,20240426,2

臺灣彰化地方法院刑事判決
112年度訴字第825號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 黃家濬




指定辯護人 本院公設辯護人 陳志忠
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第15504號），本院判決如下：

主 文

黃家濬犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年。

扣案如附表編號１、２所示之物均沒收；

未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍百元没收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯罪事實

一、黃家濬前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以110年度簡字第424號判決判處有期徒刑4月確定，於民國（下同）111年1月13日易科罰金執行完畢，仍不知悔改，明知毒品咖啡包(成分為4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等）係政府依據毒品危害防制條例所公告列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品而混合二種毒品以上營利之犯意，於民國112年3月間某日在網路「Twitter」聊天社群使用暱稱「齊天大聖」散布「. ..有誰要梅片的。

請私訊...#音樂#上音樂課#裝備商」等販毒廣告，向不特定人兜售毒品咖啡包。

嗣經警方於112年3月11日在網路巡邏發現並喬裝買家與黃家濬攀談，雙方達成協議由喬裝買家之警方先匯款新臺幣（下同）1,500元至黃家濬提供之其配偶蔡珮妏（不知情）名下中國信託銀行帳號000-000000000000號帳戶（下稱中國信託帳戶）後，再委託吳日鵬（不知情，另經檢察官為不起訴處分）將3包毒品咖啡包（總毛重11.26公克）包裹，於112年3月11日19時54分，前往彰化縣○○鄉○○路0段000號(統一超商-昇沅門市）寄送給警方領取，黃家濬因而販賣第三級毒品未遂。

嗣經警方將該毒品咖啡包送驗後，檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，持拘票將黃家濬拘提到案，並扣有黃家濬販毒用iphone8手機（序號000000000000、IMEI：000000000000000）1支、第三級毒品愷他命1罐(含罐重14.1公克)及愷他命盤1個。

二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告黃家濬及其辯護人於本院準備程序中均表示同意作為證據，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

至本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，當有證據能力，復經本院審理時，提示並告以要旨，使當事人充分表示意見，自得為證據使用。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上開犯罪事實，迭據被告黃家濬於警詢、偵查、本院準備程序及審理中坦承不諱，核與證人吳日鵬於警詢及偵查時證述內容相符，並經證人蔡珮妏於警詢中證述明確，復有被告黃家濬於Twitter張貼販毒廣告之截圖及被告委請友人吳日鵬前往超商寄送毒品咖啡包之監視器截圖照片，並有Twitter私訊畫面截圖、監視器翻拍畫面、中國信託帳戶交易明細、員警偵查報告、彰化縣警察局員林分局、臺中巿政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等在卷可稽，復扣有被告使用行動電話1具及員警佯為交易取得之3包毒品咖啡包，而上開毒品經送鑑後，含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等成份，此有有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1120300390號鑑驗書在卷可按，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。

㈡按毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；

祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；

至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104年度台上字第356號判決意旨參照）。

又販賣毒品係科以重刑之違法行為，難以公然為之，不僅無公定之價格，任意分裝或增減其份量亦非難事；

且各次買賣之價量，將隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者對於資金之需求程度、政府查緝之態度、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等各情形之不同，而異其標準，非可一概而論。

是販賣之利得，除經被告具體詳陳，或有其他記載明確價量之事證存在外，委難察得實情。

然毋論販賣毒品者係以價差或量差從中牟利，其意圖營利之販賣行為均無二致，是縱未確切查得其販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之事證有所不足，否則將致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。

查被告於本件行為時為智識正常之成年人，對於販賣毒品為政府嚴予取締之重罪，當知之甚稔；

再參以被告與喬裝買家之員警間並無特別之親屬情誼，難信其有甘冒久陷囹圄之風險，於無利可圖之情形下任意供應毒品之可能；

且被告黃家濬曾於本院審理中供稱：1包成本350元等語，則被告有藉出售毒品以獲取利潤之營利意圖，要無疑問。

㈢綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠罪名：

⒈按甲基－N,N-二甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，依法不得販賣。

查被告黃家濬所販賣3包毒品咖啡包，經鑑驗均含有第三級毒品甲基－N,N-二甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮成分乙節，有前揭鑑定書在卷足考，而該等成分既經摻雜、調合而置於同一包裝內，並作為沖泡飲品販售，與毒品危害防制條例第9條第3項所定「混合二種以上之毒品」之要件，即屬相符。

⒉又被告與喬裝買家之員警交易如附表編號1所示之毒品咖啡包，乃基於販賣第三級毒品以營利之犯意，並與員警約定毒品交易之數量、價格及交易方式，已著手於販賣上開第三級毒品之行為，惟因買家係警員所喬裝，並無購買毒品之真意而未交易成功，僅能論以販賣未遂。

⒊是核被告黃家濬所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。

公訴意旨漏未論及第9條第3項，尚有未洽，惟因社會基本事實相同，且業經檢察官於本院準備程序中時當庭更正，已無礙被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條變更起訴法條

㈡刑之加重 ⒈被告黃家濬所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，應適用其中最高級別即販賣第三級毒品罪之法定刑，並加重其刑。

⒉被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以110年度簡字第424號判決判處有期徒刑4月確定，於111年1月13日易科罰金執行完畢，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑。

被告於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。

公訴人於本院審理時已主張被告適用累犯加重其刑規定之理由，偵查卷內並附上刑案資料查註紀錄表佐證，茲依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，審酌被告於前案執行完畢後，仍未能謹慎守法，於5年內再犯罪質亦為毒品犯罪之本案，顯見其刑罰反應力薄弱，自我控制力及守法意識不佳，依其本案犯罪情節，亦無處以法定最輕本刑仍顯過苛之情形，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑，並依法遞加重其刑。

㈡刑之減輕：

⒈未遂減輕部分：被告就本案已著手於販賣第三級毒品之犯行，因員警實行誘捕偵查，事實上未完成交易，為未遂犯，已如上述，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，並依法先加後減之。

⒉毒品危害防制條例第17條第2項部分：

⑴按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」

係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。

此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。

⑵查被告就其之犯行，於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱，業如前述，揆諸上開說明，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

並依法遞減之。

⒊毒品危害防制條例第17條第1項部分：按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項固有明文。

惟查，被告雖有陳明其所持第三級毒品之具體來源，然員警未因其供述而查獲正犯，故無因其供出而查獲其他正犯或共犯之情事此節，有彰化縣警察局員林分局113年2月29日員警分偵第1130007795號函及員警職務報告可參，上開職務報告載明，被告所稱供述毒品咖啡包係向許昱瑋取得，惟無詳細交易時間，亦無相關對話紀錄提供，經前往調閱案地點監視器未發現與許昱瑋有關之交通工具出入，故無法查明許昱瑋販賣毒品咖啡包予黃家濬之涉案事證等情，即無因被告供述而查獲其他正犯或共犯，自無從依上開規定減輕或免除其刑，併此敘明。

㈣量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為謀不法利益而販賣第三級毒品之犯行，助長施用毒品行為之氾濫，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各類犯罪，對社會秩序潛藏之危害甚高，侵害社會、國家法益甚鉅，所為殊有不該；

惟念及被告年歲尚輕，短於思慮，暨其販賣之金額非鉅，且未實際完成交易，危害性及惡性尚非重大不赦；

另參以被告黃家濬犯後始終坦承犯行之態度，自陳國中畢業，從事臨時工，月薪2萬元至3萬元，結婚，育有兩名子女，與母親、太太及子女同住，没有貸款等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

三、沒收之說明：

㈠按毒品危害防制條例第18條第1項後段雖規定查獲之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，然此應沒入銷燬之毒品，係專指查獲施用或持有之第三級毒品，尚不構成犯罪行為者，應依行政程序沒入銷燬而言，惟如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定宣告沒收，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。

經查，扣案如附表編號1所示之物，經送鑑定檢出第三級毒品成分乙節，有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第11203000390號鑑驗書在卷可參，而如附表編號1所示之物為被告本案販賣未遂之第三級毒品，既經論定如前，依上說明，即應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。

又用以盛裝上開毒品之包裝袋共3包，因以現行之鑑驗技術，尚難將之與其內殘留之毒品完全析離，復無析離之實益及必要，自應整體視為查獲之第三級毒品，一併沒收之。

至因鑑驗耗損之部分，既已滅失，自無庸宣告沒收，附此敘明。

㈡扣案如附表編號2所示之行動電話1具，為被告黃家濬持以從事販賣毒品犯行之聯絡工具、係供被告犯本案販賣毒品未遂犯行所用之物，業據其供承明確，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，諭知沒收。

㈢本案犯行雖係因購毒者為實行誘捕偵查之員警，無實際購買真意，被告不能完成買賣毒品行為，未生販售予他人之犯罪結果，屬未遂犯，然該次毒品之買賣價款，員警已匯入被告黃家濬之配偶蔡珮妏所申設中國信託商業銀行帳戶，被告黃家濬於警詢中供稱：伊將1500元轉予販毒者許昱瑋等語，為避免被告黃家濬坐享此部分犯罪所得，仍應依刑法第38條之1第1、3項規定宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈣扣案之第三級毒品愷他命1罐(含罐重14.1公克)及愷他命盤1個；

係被告黃家濬施用第三級毒品之物及工具，與本案販賣毒品咖啡包無關，自不在本案中宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官施教文提起公訴，檢察官簡泰宇到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 26 日
刑事第六庭 審判長法官 王義閔
法 官 巫美蕙
法 官 鮑慧忠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 4 月 26 日
書 記 官 方維仁
附表
編 號 名 稱 1 扣案之毒品咖啡包參包 2 扣案之被告所有之i Phone8型號行動電話壹具
參考法條
毒品危害防制條例第9條

成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。