臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,112,簡上,81,20230815,1

臺灣彰化地方法院刑事判決
112年度簡上字第81號
上 訴 人
即 被 告 傅偉玲


上列上訴人即被告傅偉玲（下稱被告）因加重竊盜案件，不服本院民國112年5月3日112年度簡字第721號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：112年度偵字第131號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下︰

主 文

原判決關於宣告未扣案之犯罪所得高麗菜貳顆沒收及諭知追徵部分撤銷。

其他上訴駁回。

傅偉玲緩刑貳年。

犯罪事實

一、傅偉玲意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國111年10月29日18時53分許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，至彰化縣埔鹽鄉天盛村圓環旁之施華閔所種植高麗菜農地，見無人在場看管，即持客觀上足供兇器使用之鐮刀1把（未扣案），竊取高麗菜3顆（價值共計新臺幣【下同】600元），得手後，騎乘前開機車離去。

嗣施華閔發現遭竊報警處理，經員警調閱監視器影像而循線查獲，並由傅偉玲主動交付上開竊得高麗菜1顆予員警查扣（已發還）。

二、案經施華閔委任施瑩謙訴由彰化縣警察局溪湖分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理 由

一、程序即證據能力之說明：㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

復按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。

惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。

查本判決後開引用上訴人即被告（下稱被告）傅偉玲以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），皆屬傳聞證據，公訴人及被告於本院準備程序期日均表示同意作為證據（見本院二審卷第45頁至第46頁），迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法不當或其他瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依前開規定，認前揭供述證據應有證據能力。

㈡本案其餘非供述證據，無傳聞法則之適用，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，且與本案具有關連性，是後述所引用非供述證據之證據能力均無疑義，合先敘明。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告於偵查中、原審準備程序及本院上訴審審理時均坦承不諱（見偵卷第11頁至第15頁、第67頁至第68頁，本院一審卷第32頁，本院二審卷第65頁），核與告訴代理人施瑩謙於警詢之指訴情節大致相符（見偵卷第17頁至第19頁），並有彰化縣警察局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、111年10月29日18時53分許至54分許之彰化縣埔鹽鄉天盛村圓環旁農地監視器影像照片8張、贓物認領保管單、扣押物照片1張、車輛詳細資料報表、彰化縣警察局溪湖分局埔鹽分駐所受(處)理案件證明單及受理各類案件紀錄表等在卷可稽（見偵卷第25頁至第45頁），足徵被告自白與事實相符，堪以採信。

㈡被告於本院上訴審準備程序雖一度否認上開犯行，並辯稱：伊於上開時間行經該處，發現有3顆被採收下來的高麗菜，伊就順手裝入袋子帶走，而案發時所攜帶之鐮刀，係休息時間割牧草之用，並未持以犯案等語（見本院二審卷第10頁、第45頁）。

然查：被告於警詢時除坦承上開犯行外，復進一步供稱：伊使用鐮刀割取高麗菜，本來想拿1顆高麗菜，因為切到第1顆發現高麗菜有爛掉，再切第2顆也爛掉，所以再切第3顆，第3顆比較好等語（見偵卷第13頁），衡其所陳述之細節甚為具體，倘非親身經歷，應難以在短時間內構思此等完整內容，故可信度應屬甚高，其所為前揭辯解，無非事後卸責之詞，無足採信。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪之依據：按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年度台上字第5253號判決意旨參照）。

查被告所使用之鐮刀，既可持以割取高麗菜，堪認係金屬材質、質地堅硬之物，客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，堪供為兇器使用，應屬無疑。

是核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。

四、駁回上訴之理由（罪刑及宣告沒收犯罪所用之物並諭知追徵、原審判決時已發還之犯罪所得不予沒收部分）：原審經審理結果，以被告上開犯罪事證明確，適用刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第2項、第450條第1項，刑法第321條第1項第3款、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第4項、第38條之1第5項，刑法施行法第1條之1第1項等規定，據以論罪科刑，並整體審酌全案相關情節，於法定刑度內量處被告有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，及依刑法第38條第2項前段、第4項之規定，就未扣案之鐮刀1把宣告沒收並諭知追徵，復說明其所竊高麗菜其中1顆業已發還告訴人，是依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收此部分之犯罪所得或追徵價額。

經核原審認事用法均無違誤（除就未扣案犯罪所得宣告沒收及追徵之部分外，詳後述），量刑亦稱允當，應予維持。

被告提起上訴否認犯行，然本院審理結果，認其所辯並不足採，業經說明如上，況被告嗣於本院上訴審審理時坦承不諱，此如前述，是其上訴為無理由，應予駁回。

五、撤銷原判決之理由（原審判決時未發還之犯罪所得宣告沒收並諭知追徵部分）： 原審就被告未扣案犯罪所得即未發還予告訴人之高麗菜2顆部分，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收及追徵價額，固非無見。

惟按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項定有明文。

如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人和解賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪（最高法院109年度台上字第4062號刑事判決意旨參照）。

經查：被告上訴後已與告訴人達成和解並賠償600元，此有和解書1紙在卷可佐（見本院二審卷第13頁），等同其此部分犯罪所得已實際合法發還告訴人，依刑法第38條之1第5項之規定，不予宣告沒收。

原審未及審酌及此，就未扣案之犯罪所得高麗菜2顆予以宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，自有未洽。

從而，被告此部分上訴為有理由，應由本院將此部分之宣告沒收並諭知追徵予以撤銷。

六、查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑（見本院二審卷第27頁至第28頁），其因一時失慮，致罹刑章，且被告已與告訴人成立和解賠償損失，此如前述，足見被告犯罪後已盡力彌補損害，尚有悔悟之意，對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，且已深切悔悟，被告經此偵審科刑之教訓後，當知所警惕，信無再犯之虞，本院因認上開對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告如主文所示之緩刑期間，以啟自新。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第369條第1項前段、刑法第74條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官洪英丰聲請簡易判決處刑，檢察官黃建銘到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 8 月 15 日
刑事第五庭 審判長法 官 王義閔
法 官 李欣恩
法 官 巫美蕙
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 112 年 8 月 15 日
書記官 林婷儀
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。