臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,113,簡上,6,20240731,1

臺灣彰化地方法院刑事判決
113年度簡上字第6號
上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 陳明昌


上列上訴人即被告因詐欺案件，不服本院112年度簡字第2339號，中華民國112年11月29日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：111年度偵字第13120號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：

主 文

一、原判決關於沒收部分撤銷。

二、前項撤銷部分，犯罪所得新臺幣一百五十八萬八千五百元，追徵之。

三、其餘上訴駁回。

理 由

一、本案審判範圍檢察官於本院準備程序，明示僅對原審之量刑與沒收提起上訴，雖然檢察官於該次程序另表示撤回不法利得沒收之上訴，但並未依據刑事訴訟法第358條第1項之規定提出書狀，依法並不生撤回上訴之效力，檢察官於審理時，亦未明確以言詞表示就沒收部分撤回上訴，依同法第348條第3項之規定，本案審判範圍為原審判決之量刑與沒收。

二、檢察官之上訴意旨㈠上訴理由引用告訴人提出之「刑事請求檢察官上訴狀」。

㈡原審認定犯罪所得之計算為：「被告實際取得之犯罪所得為新臺幣（下同）831萬4,500元，實際返還告訴人635萬元，是被告之犯罪所得應為188萬4,500元」，但831萬4,500元扣除635萬元，應為196萬4,500元，原審此部分之認定應屬錯誤。

㈢原審量刑過輕：被告尚未賠償告訴人全部損失，不具真實悔意，態度難稱良好，而依據上訴理由狀之記載，被告具有相當之經濟能力，卻仍拒絕賠償，原審量刑不足以警惕被告，避免其再犯。

三、上訴理由之判斷㈠關於量刑⒈刑法第57條規定，科刑時應以行為人之「責任」為基礎，即在表明行為罪責乃刑罰之上限（應報理論），併應綜合行為人人格之個別危險性（特別預防理論），而為刑之量定。

但行為罪責（罪責嚴重程度）與特別預防（行為人再社會化可能性），可能會有內在的緊張關係（例如：判太重雖符合罪責，但可能不利於再社會化；

判太輕不符合罪責，但利於再社會化），尤其上級審在審查原審判決之量刑是否妥當時，可能也會欠缺一個明確的基準。

因而，「刑罰裁量空間理論」認為，罪責評價並非透過點狀大小的方式決定，而是允許法官有一個裁量空間，只要在此一區間內決定刑罰，均屬符合罪責的刑罰（罪責框架）。

對此，最高法院72年度台上字第6696號判決已明確指出：「量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法」、75年度台上字第7033號判決則認為：「關於刑之量定及緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由」，即採取「刑罰裁量空間理論」（罪責框架）之觀點。

⒉原審已經審酌卷內全部量刑證據，因而量處被告有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，此一量刑並無任何違誤之處。

⒊檢察官上訴狀所提出之上開量刑理由，原審都已經加以斟酌，至於告訴人所提出之「刑事請求檢察官上訴狀」，其內容無非在於指稱被告於犯罪後並未全部賠償損失，此部分，均在原審的量刑審酌事實內，而被告是否有資力卻故意不賠償，實屬告訴人之臆測，難以認定構成新的量刑事實，而足以動搖原判決關於量刑的認定。

⒋因此，公訴人認為原審量刑過輕，並無理由，應予判決駁回如主文第三項所示。

㈡關於犯罪所得沒收⒈本院根據告訴人之供述、卷內相關資料，整理出下列被告詐騙過程、告訴人匯款、被告還款情形的表格如下：編號 詐騙過程 告訴人匯款情形 被告還款情形 1 陳明昌於110年9月22日，以通訊軟體LINE，向張巧佯稱「11%可内扣，地點：台北車站建地，款項預計11月8號左右入帳，我可以先開支票（本金+息）給您」等語，並約定投資85萬元，致張巧陷於錯誤，而以右列方式匯款。

於110年9月24日，匯款75萬6,500元 110年11月8日，匯款85萬元 2 陳明昌於110年9月26日，以通訊軟體LINE，向張巧佯稱「11%可内扣，地點：松山車站建地，款項預計11月16號左右入帳，我可以先開支票（本金+息）給您」等語，並約定投資200萬元，致張巧陷於錯誤，而以右列方式匯款。

於110年9月28日，匯款178萬元 110年11月17日，匯款200萬元 3 陳明昌於110年10月16日，以通訊軟體LINE，向張巧佯稱「11%可内扣，地點：萬華車站靠龍山寺畸零地，款項預計12月4號左右入帳，我可以先開支票（本金+息）給您」等語，並約定投資20萬元，致張巧陷於錯誤，而以右列方式匯款。

於110年10月20日，匯款17萬8,000元 110年12月6日，匯款20萬元 4 陳明昌於110年10月24日，以通訊軟體LINE，向張巧佯稱「10%可內扣，地點：高雄車站前都更，款項預計12月13號左右入帳，我可以先開支票（本金+息）給您」等語，並約定投資130萬元，致張巧陷於錯誤，而以右列方式匯款。

於110年10月26日，匯款117萬元 110年12月14日，匯款130萬元 5 陳明昌於110年9月12日，以通訊軟體LINE，向張巧佯稱「10%可内扣，地點：板橋車站前站畸零地，款項預計11月2號左右入帳，我可以先開支票（本金+息）給您」等語，並約定投資200萬元，致張巧陷於錯誤，而以右列方式匯款。

於110年9月15日，匯款180萬元 110年11月4日，匯款20萬元 6 陳明昌於110年10月31日，以通訊軟體LINE，向張巧佯稱「10%可内扣，地點：松山車站前畸零地，款項預計12月21左右入帳，我可以先開支票（本金+息）給您」等語，並約定投資180萬元，致張巧陷於錯誤，而同意轉投資。

未匯款 （編號5之180萬元轉投資） ①110年11月4日，匯款18萬元 ②111年1月18日，匯款170萬元 7 陳明昌於110年11月9日，以通訊軟體LINE，向張巧佯稱「15%可内扣，地點：高雄美術館特區，款項預計12月31號左右入帳，我可以先開支票（本金+息）給您」等語，並約定投資60萬元，致張巧陷於錯誤，而以右列方式匯款。

於110年11月10日，匯款51萬元 無 8 陳明昌於110年11月17、18日，以通訊軟體LINE，向張巧佯稱「11%可内扣，地點：板橋車站前商業地，款項預計1月6號左右入帳，我可以先開支票（本金+息）給您」、「剛剛收到資訊，這筆會再增加變成1 2%」訊等語，並約定投資160萬元，致張巧陷於錯誤，而以右列方式匯款。

於110年11月19日，匯款140萬8,000元 無 9 陳明昌於110年11月24日，以通訊軟體LINE，向張巧佯稱「11%可先内扣，地點：松山車站前靠捷運站旁都更，款項預計1月10號左右入帳，我可以先開支票（本金+息）給您」等語，並約定投資60萬元，致張巧陷於錯誤，而以右列方式匯款。

於110年11月26日，匯款53萬4000元 無 10 陳明昌於110年11月27日，以通訊軟體LINE，向張巧佯稱「11%可内扣，地點：南港高鐵車站前都更，款項預計1月14號左右入帳，我可以先開支票（本金+息）給您」等語，並約定投資20萬元，致張巧陷於錯誤，而以右列方式匯款。

於110年12月2日，匯款17萬8,000元 無 合計 831萬4,500元 643萬元 ⒉據此，本案被告之犯罪所得合計為831萬4,500元，但被告已經先行還款643萬元，自應加以扣除，經計算後，仍剩餘188萬4,500元。

⒊被告已經與告訴人就本案民事損害賠償部分於本院成立調解（見簡上卷第129頁之調解程序筆錄、原審告訴代理人於112年11月15日準備程序之陳述），已由該調解程序之參加人賴瑋銘，自被告於本院111年度存字第791號提存事件之提存物領取「25萬元」，作為被告對告訴人清償之款項（見被告、告訴人、告訴代理人上開準備程序筆錄），可見該筆款項已經實際合法發還被害人，由於沒收犯罪所得係藉由沒收之手段，以衡平因違法行為所生財產秩序之干擾（憲法法庭111年度憲判字第18號判決第46段參照），此部分之犯罪所得既然已經歸還給被害人，不論該給付原因是基於「本案犯罪所得返還」或「針對溢額進行返還」，被告已經沒有保有此部分之犯罪所得，均應依刑法第38條之1第5項之規定，不予宣告沒收、追徵，而予以扣除。

⒋被告於本院審理程序已經實際賠償「4萬6,000元」給被害人，亦應依據上開規定予以扣除。

⒌從而，被告仍保有之犯罪所得為158萬8,500元（計算式：188萬4,500元－25萬元－4萬6,000元），原審未及審酌上開事實，自應由本院撤銷原審判決關於犯罪所得沒收之諭知如主文第一項所示，而此一犯罪所得並未扣案、實際合法發還被害人，自應依法宣告沒收，而目前多數實務見解對於沒收之諭知，多採「條件式」之方式為之，亦即：「犯罪所得○○○沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，但如何諭知沒收、追徵之方式，立法者並未予以明文，留待實務發展，本院認為，上開條件式的沒收方式，在本案已無適用之必要，因為原標的早就不存在，再以此方式進行沒收之宣告，並無任何實益可言，且新臺幣為國幣，本案價額已經具體、特定，亦無不能沒收或不宜執行沒收等問題，在主文直接諭知追徵，對於沒收之執行、主文明確性、被告對於執行方式之認知，並無任何妨礙，當事人亦得對此，直接提起上訴救濟，因此，本院直接諭知犯罪所得之追徵如主文欄第二項所示。

四、附記事項檢察官僅針對原審之科刑、沒收為一部上訴，由於原審已經判處有期徒刑6月，一旦本院判處有期徒刑7月以上，且並未諭知緩刑，將依法自為一審判決，如果此時仍為科刑一部上訴，將使本院的（自為）一審判決割裂為二個部分，二審審理時將針對原審（簡易判決處刑程序）已經確定的犯罪事實、本院簡上程序的尚未確定刑度合併進行審理，但原審認定的犯罪事實既然已經確定，二審法院是否能針對已經確定的犯罪事實重新審理，將產生法理上的疑義，因此，本院認為若有此類情形，將構成科刑一部上訴的例外，但因本案檢察官之上訴並無理由已如前述，本院既然並未自為一審判決，本案仍符合科刑一部上訴的要件。

五、依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第348條第3項、第368條、第369條第1項前段，判決如主文。

六、本案經檢察官鄭文正提起公訴，檢察官林士富提起上訴，檢察官詹雅萍到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 7 月 31 日
刑事第三庭 審判長法 官 周淡怡
法 官 李淑惠
法 官 陳德池
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 113 年 7 月 31 日
書記官 陳孟君