臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,113,訴,13,20240426,1

臺灣彰化地方法院刑事判決
113年度訴字第13號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 賴佳暐




選任辯護人 張鈞翔律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第20978號），本院判決如下：

主 文

賴佳暐犯販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有期徒刑貳年捌月。

扣案如附表編號1至3所示之物沒收銷燬，扣案附表編號4所示之物沒收；

未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟貳佰元，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯罪事實

一、賴佳暐明知甲基安非他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮及硝西泮分別屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款及第4款所列管之第二級、第三級及第四級毒品，不得販賣，且可預見毒品咖啡包可能遭任意添加不同種類之毒品，仍意圖營利，基於縱使所販賣之咖啡包混合二種以上之第二級、第三級及第四級毒品仍不違背其本意之販賣第二級毒品而混合二種以上毒品之不確定故意，於民國112年6月8日前之某時使用應用程式「推特」並以帳號「@TaichungDrink」及暱稱「24營Taichung」，於網路留言公開張貼「台中裝備商需要歡迎找我」之訊息，兜售含有混合上開毒品成分之咖啡包。

適彰化縣警察局員林分局員警於112年6月8日執行網路巡邏發現前揭訊息，遂喬裝買家，佯稱有意購買，以私訊方式與賴佳暐聯繫，賴佳暐即與員警談妥以新臺幣（下同）1200元之價格，販賣含有混合甲基安非他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮及硝西泮成分之毒品咖啡包3包，員警並依賴佳暐指示將上開價金匯入中國信託商業銀行帳號000-000000000000號帳戶內，賴佳暐收受款項後，於同日17時17分許前往臺中市○○區○○○路0段00號即統一超商松強門市寄出裝有附表編號1至3所示毒品咖啡包3包之包裹，經警於同年月16日12時許在彰化縣○○市○○路0段000號即統一超商員林門市收受該包裹，賴佳暐販賣行為因而止於未遂。

二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序事項本判決下列所引用之傳聞證據，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序，均已表示同意有證據能力（本院卷第166頁），本院審酌該等證據作成之情況，尚無違法不當及證明力過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。

又本判決所引用之非供述證據，查無公務員違背法定程序而取得之情事，亦無顯不可信之情況，自均具有證據能力。

貳、實體事項

一、認定犯罪事實之證據及理由㈠上開犯罪事實，業據被告賴佳暐於偵訊、本院準備程序及審理中均坦承不諱，並有員林分局偵查隊偵辦販毒案偵查報告(他卷第11至29頁)、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1120600385號鑑驗書(偵卷第35頁)、通訊軟體對話擷圖(偵卷第37至51頁、第57-65頁)、超商包裹開封照片及超商店內及周邊監視畫面（偵卷第53-57頁）、中國信託自動櫃員機交易明細照片(偵卷第67頁)、中國信託商業銀行帳號000-000000000000號戶名賴佳慧帳戶之存款帳戶基本資料及歷史交易明細（偵卷第69-71頁）、被告出具之自願受搜索同意書(偵卷第83頁)、臺中市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（偵卷第85-93頁）、彰化縣警察局員林分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（偵卷第107-111頁）、臺灣彰化地方檢察署扣押物品清單及物品照片（偵卷第149、153頁）、彰化縣警察局員林分局扣押物品清單及物品照片（偵卷第155、157頁）、本院扣押物品清單（本院卷第19、21頁）在卷可稽，復有如附表所示之物扣案可佐，足認被告上開自白與事實相符，自堪採為認定犯罪事實之依據。

㈡按所謂販賣毒品，僅須行為人主觀上有營利意圖，至實際上是否已經獲利，則非所問，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取差額為利潤之方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，並無二致。

查，被告於本院供稱：販賣咖啡包有賺到240元等語（見本院卷第165頁），足認被告所為本案犯行，其主觀上具有販賣毒品以從中賺取報酬之營利意圖，應可認定。

㈢綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開犯行可以認定，應依法論科。

二、論罪科刑㈠按毒品危害防制條例於109年1月15日修正增定第9條第3項規定「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1」，並於同年7月15日施行。

該新增規定，將混合毒品行為依最高級別毒品之法定刑加重處罰，主要係以目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，故予加重其刑。

顯然立法者認為在行為人混合多種毒品而成新興毒品之情形時，由於產生之新興毒品效用更強或更便於施用（如以錠劑或咖啡包等），施用者往往在無知情況下濫行使用，更易造成毒品之擴散，並增加使用者之危險性，故應針對此等混合型態之新興毒品製造、運輸、販賣等行為加重刑責，以遏止混合型新興毒品之氾濫；

而該條項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一；

如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一（最高法院110年度台上字第521、4126號、111年度台上字第2431號判決意旨參照）。

查被告販賣予警員如附表編號1至3所示之毒品咖啡包，含有前述二種以上之第二級、第三級及第四級毒品成分，該等成分業經摻雜、調合而置於同一包裝內販售，應該當毒品危害防制條例第9條第3項混合二種以上毒品之構成要件。

㈡次按販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為（最高法院100年度台上字第6466號判決意旨參照）。

又刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。

查被告在推特張貼「台中裝備商需要歡迎找我」等文字及咖啡包之照片（偵卷第37-39頁），被告以上開文字、照片吸引想購買毒品之不特定第三人與其聯繫，本有販賣毒品咖啡包之故意，且被告與喬裝買家之員警就買賣毒品咖啡包之價金及數量等重要內容已達成合致，已著手販賣毒品行為，因喬裝買家之員警自始無實際向被告購買毒品之真意，僅能論以販賣未遂。

㈢是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第2項、第3項、第4項之販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。

又被告持有第二級毒品咖啡包之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

㈣刑之加重減輕：⒈被告係犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品罪，因所販賣之毒品咖啡包混有第二、三、四級毒品，故係適用其中最高級別毒品即販賣第二級毒品之法定刑，依同條例第9條第3項規定加重其刑（法定刑無期徒刑部分不得加重）。

⒉被告前雖曾經法院判處有期徒刑執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。

然本案檢察官並未主張被告構成累犯之事實，亦無依累犯規定請求加重其刑，考量檢察官未具體指出被告構成累犯之前階段事實，及是否應加重量刑事項之後階段事實，本院無從為補充調查，經參酌最高法院110年度台上字第5660號判決意旨，尚難認定被告構成累犯與否，然本院仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，於刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」中審酌為負面評價，特此說明。

⒊被告雖已著手實施本案犯行，因喬裝買家之警員實無購買毒品真意，事實上不能真正完成買賣毒品行為而止於未遂，被告犯罪情節較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

⒋按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

查被告本案犯行，於偵查中及本院審理時均有自白，已如前述，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

⒌又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。

本院就本案是否因被告供述而查獲毒品來源乙節函詢彰化縣警察局員林分局，據覆：被告無法提供毒品來源之人之相關個人資料、交通工具、聯絡方式、對話記錄等，致無法透過誘捕偵查方式查緝，亦無法實施通訊監察，尚未因被告之供述查獲上手等情，有彰化縣警察局員林分局113年1月11日員警分偵字第1130001081號函暨員警職務報告附卷可佐（見本院卷第37至39頁），是本案並未因被告供述而查獲其毒品上游，依上開說明，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

⒍至被告之辯護人雖以：被告之前無毒品前科，目前已有正當工作，被告家中經濟狀況欠佳，祖母生病需要醫藥費及看護費的支出，就本案犯行部分，被告是一時失慮，始在網路販賣少量毒品咖啡包，並且立刻遭警方釣魚查獲，警方後來在112年11月14日搜索時，也沒有再扣到其他毒品，足認被告是毒品供應鏈的最下游，與毒品大盤或中盤截然不同，被告悔不當初，本案應有情輕法重之情，請審酌是否有刑法第59條酌減其刑之適用等語（本院卷第216-217頁）。

惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。

查本件被告並無任何非販賣毒品予他人不可之正當事由，難認在客觀上足以引起一般同情；

參以被告於本件之犯罪動機、手段、販賣毒品種類、數量等犯罪情節，及經依上述規定加重、減輕其刑後，法定最低刑度大幅降低，已無情輕法重或刑罰過苛之情，實無併予適用刑法第59條酌減其刑之餘地，故辯護人上開所請，尚難准許。

⒎綜上，被告有上開刑之加重、減輕事由，爰依法先加重後減及遞減輕其刑（法定刑為無期徒刑部分不得加重）。

㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為本案販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂犯行，對他人身心健康、社會風氣及治安等具危害性，被告明知此情，為圖一己私利，不惜以對外販賣之方式助長毒品流通、濫用，所為實屬不該，惟念被告於到案後坦承犯行之犯後態度，暨被告前有犯幫助洗錢罪經法院判處罪刑之前科素行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，並斟酌被告所欲販賣之毒品所幸未及售出即為警以釣魚偵查方式查獲，尚未造成實際損害發生，約定交易之毒品咖啡包數量僅3包、交易金額非鉅，兼衡被告自述高職肄業之智識程度，未婚，無子女，與父母親、祖父母同住，目前受雇擔任機台組裝人員，月收入約5000元至2萬元不等，沒有負債等家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、被告之辯護人雖以：被告之前雖因違反洗錢防制法案件受有刑之宣告，但已經執行完畢，請斟酌被告是否得依據刑法第74條第1項第2款規定宣告緩刑等語（本院卷第172頁），為其辯護。

惟按刑法第74條第1項第2款規定：「二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」

。

查被告前因犯幫助洗錢罪，經臺灣臺中地方法院判決處有期徒刑3月、併科罰金1萬元，於112年7月21日易服社會勞動執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，是被告於本案宣告前所犯前開故意幫助洗錢罪，其有期徒刑執行完畢未滿5年，又故意犯本案之罪，不符合上開緩刑宣告法定要件，故辯護人上開所請，尚難准許。

四、沒收說明㈠被告本案犯行雖止於未遂，然該次毒品之買賣價款，員警已匯入被告指定之上開銀行帳戶，被告於警詢中供稱：這是我妹妹賴佳慧的帳戶，她不知道我拿去收販毒的錢，後來我請妹妹將1200元換成遊戲點數等語（偵卷第23頁），此1200元既為被告所實際支配，應屬被告之犯罪所得，仍應依刑法第38條之1第1、3項規定宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡被告原欲販賣予員警而為警扣押之附表編號1至3之毒品咖啡包，經鑑定單位鑑定其中1包，檢驗結果如附表編號1備註欄所示，其內容物乃係混合不同種類毒品成分，審諸附表編號2、3所示毒品咖啡包2包未開封，而其外包裝與附表編號1相同，並為相同來源即被告所稱「阿宏」之人，此據被告於本院審理時供述在卷（本院卷第214頁），堪認附表編號2至3之毒品咖啡包所含毒品成分，應與附表編號1所示毒品咖啡包成分相同，均為第二級毒品混合二種以上毒品之成分，可以認定。

又附表編號1至3上開咖啡包內含有之各級別毒品已難析離、且無析離實益，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。

盛裝上開毒品之包裝袋，與毒品無法完全析離，應一併宣告沒收銷燬；

至於鑑定用罄之毒品，既已滅失，自無從宣告沒收銷燬。

㈢扣案如附表編號4之IPhone手機(含SIM卡)1支，為被告所有，並供其聯繫本案販毒使用，依刑法第38條第2項前段規定，應予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官吳宗穎提起公訴，檢察官林佳裕到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 26 日
刑事第九庭 審判長法 官 吳芙如
法 官 簡仲頤
法 官 熊霈淳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 4 月 26 日
書記官 楊蕎甄
附錄論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第4條》
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
《毒品危害防制條例第9條》
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
【附表：扣案物】
編號 扣案物品名稱 備註 1 咖啡包1包（驗餘淨重2.1320公克） 外包裝為蘋果圖示白色包裝，經送衛生福利部草屯療養院鑑定（驗前毛重3.96公克，驗餘淨重2.1320公克），檢出含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮及第四級毒品硝西泮成分。
2 咖啡包1包（毛重4.01公克） 外包裝與編號1咖啡包相同。
3 咖啡包1包（毛重4公克） 外包裝與編號1咖啡包相同。
4 IPhone手機(含SIM卡)1支 IMEI：000000000000000，門號0000000000。