臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,113,軍訴,1,20240731,1

臺灣彰化地方法院刑事判決
113年度軍訴字第1號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 邱志捷


選任辯護人 張藝騰律師
周啟成律師
呂盈慧律師
被 告 江權泰


選任辯護人 蕭博仁律師
簡詩展律師
被 告 鄭思源


選任辯護人 潘俊希律師
被 告 蔡嘉修




選任辯護人 林健群律師
黃昱婷律師
被 告 詹秉焱


選任辯護人 林宏鈞律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度軍少連偵字第2號、113年度偵字第884、949、1472號、113年度軍偵字第11號），本院判決如下：

主 文

邱志捷犯如附表甲所示之罪，各處如所附表甲所示之刑及沒收，有期徒刑部分應執行有期徒刑陸年。

江權泰犯如附表乙所示之罪，處如附表乙所示之刑及沒收。

鄭思源犯如附表丙所示之罪，處如附表丙所示之刑及沒收。

蔡嘉修犯如附表丁所示之罪，處如附表丁所示之刑及沒收。

詹秉焱犯如附表戊所示之罪，處如附表戊所示之刑及沒收。

犯罪事實

一、邱志捷、江權泰、鄭思源、蔡嘉修、詹秉焱等人均明知α-吡咯烷基苯異己酮係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得非法製造。

邱志捷、江權泰2人亦明知上揭第三級毒品不得非法販賣。

二、詎邱志捷於民國112年7、8月間某日，竟為實施製造含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分之彩虹菸，即基於發起犯罪組織之犯意，發起成立以製造含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分之彩虹菸為手段，具有持續性及牟利性之有結構性製造毒品組織（下稱本案犯罪集團），由其負責主持、指揮、製造毒品，並與江權泰以拆帳方式販賣毒品。

邱志捷於112年7、8月間某日起先招募許晉與【許晉與部分由檢察官另行偵辦】、江權泰，繼而再招募鄭思源（112年9月間某日加入）、蔡嘉修（112年10月初某日加入）；

江權泰、鄭思源、蔡嘉修等人即分別基於參與犯罪組織之犯意，自上開各時間點起加入。

而江權泰復基於招募他人加入犯罪組織之犯意，於112年11月底某日招募管○宇、潘○丞【分別為95年7月生、96年4月生，真實姓名年籍資料均詳卷，2人均由本院少年法庭審理，無證據證明邱志捷等人可預見管姓、潘姓少年為未滿18歲之人】。

其等與詹秉焱【詹秉焱不論參與犯罪組織，見後述】共同基於製造第三級毒品之犯意聯絡，由邱志捷與許晉與合資新臺幣（下同）25萬元作為成立資金，並由邱志捷與江權泰擬定犯罪計畫，謀議既定，由邱志捷指示鄭思源於112年9月29日出面向不知情之張嘉慧承租彰化縣○○鎮○○路0段000號0樓之0室租屋處（下稱本案租屋處），復由邱志捷指示鄭思源訂購、由邱志捷自行以自己之手機訂購或以鄭思源之名義及手機訂購彩虹菸之菸草、菸管、打菸機、包裝袋等物，嗣由邱志捷或鄭思源領取所訂購之上開物品，款項均由邱志捷支付，亦由邱志捷於不詳時間、地點，以不詳方式向真實姓名年籍不詳之人取得α-吡咯烷基苯異己酮粉末、香料、香精、塑膠量杯、玻璃量杯、酒精、酒精燈、酒精燈三腳架、塑膠盤子等物，並以本案租屋處、向蔡嘉修借用不知情蔡嘉修之姑姑蔡素英所有彰化縣○○鄉○○○段000地號土地（下稱本案696地號土地）上之工寮（下稱本案工寮；

該址製造2次即被蔡嘉修姑姑趕走）、彰化縣○○鎮○○路0段00號之520汽車旅館、其他彰化縣地區汽車旅館作為製造彩虹菸之場所，由邱志捷使用酒精、酒精燈燒烤1種或數種香料粉末，使之呈現濃稠液態狀，復將α-吡咯烷基苯異己酮粉末、香精液體、燒烤後之香料放入塑膠量杯或玻璃量杯中攪拌調合成混和液體，再將混和液體摻入鋪平在塑膠盤子上之菸草後，吹冷氣並靜置2、3小時，使菸草風乾，嗣由邱志捷、江權泰、鄭思源、蔡嘉修、詹秉焱、管○宇、潘○丞【管姓、潘姓少年均由本院少年法庭審理】使用打菸機將菸草打入菸管內，並以18支彩虹菸為1包裝進夾鏈立袋內，再以10包彩虹菸為1條裝進破壞袋或透明大夾鏈袋內後，由邱志捷、江權泰將包裝好之彩虹菸成品放入停放在本案000地號土地上之鄭思源所有未懸掛車牌自用小客車（原車牌號碼為0000-00，下稱本案無牌車）。

邱志捷於該期間內製造至少20條彩虹菸【1條內有20包、1包內有18支彩虹菸；

每條售價至少1萬8,000元】；

而江權泰、鄭思源、蔡嘉修之工資均由邱志捷發放【江權泰製造彩虹菸、招募製毒成員及與邱志捷共同販賣毒品而獲利約10萬元、鄭思源承租本案租屋處、收取相關物品包裹及製造彩虹菸3次等分工之工資約1萬元、蔡嘉修製造彩虹菸5、6次之工資共獲得2萬2,000元】，管○宇、潘○丞之工資則由江權泰發放。

詹秉焱則係於112年12月27日23時31分與邱志捷、江權泰共同進入本案租屋處製造1次（36支共2包）之彩虹菸（未領取工資）。

三、邱志捷與江權泰除上揭共同製造彩虹菸毒品外，仍共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由邱志捷指示江權泰對外以1條彩虹菸3萬元（1條內有10包，即1包彩虹菸3,000元）之價格販賣彩虹菸，江權泰每販賣1條彩虹菸須給予邱志捷2萬1,000元、2萬元或1萬8,000元之分潤，江權泰則賺取販賣價格超過邱志捷上開分潤部分之差額，江權泰即於112年12月29日或同年月30日，在彰化縣○○鄉○○路0段000號成功國民小學，以3,000元之價格販賣1包彩虹菸（內有15支彩虹菸，其餘3支遭江權泰取走）與蔡嘉修，江權泰當場交付彩虹菸與蔡嘉修，嗣蔡嘉修於113年1月1日交付現金3,000元與江權泰，江權泰再給予邱志捷分潤。

四、邱志捷另基於販賣第三級毒品之犯意，於112年間，在不詳地點，以2萬元之價格販賣1條彩虹菸與潘○丞，邱志捷當場交付彩虹菸與潘○丞，潘○丞則尚未付款。

五、邱志捷明知愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得非法持有純質淨重5公克以上，竟另基於持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，於112年12月20日，在臺中市之XC夜店，以3萬1,500元之價格，向真實姓名年籍均不詳、綽號「小秋」之成年女子購買愷他命（即附表二編號3所載；

驗餘純質淨重15.3597公克）而持有之。

六、嗣經警方依所得情資，對本案工寮及停放在本案000地號土 地上之本案無牌車進行蒐證後，於113年1月3日持本院核發 之搜索票搜索本案無牌車，及於113年1月5日持本院核發之 搜索票搜索鄭思源位於彰化縣○○鄉○○巷00號之住所，並搜 索本案租屋處，扣得如附表一、二所示之物，而查悉上情 。

理 由

一、證據能力部分㈠本案據以認定被告犯罪之供述證據，有關被告等人本人以外之人於審判外之陳述部分，業經本院於審判時予以提示並告以要旨，而公訴人、被告5人及其等辯護人均未爭執證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議。

本院審酌該等證據之作成、取得，尚無違法不當之情形，亦無顯不可信之情況，且均為證明本案犯罪事實存否所必要，認以之為證據應屬適當。

依刑事訴訟法第159條之5規定，具有證據能力。

又就被告邱志捷、江權泰、鄭思源、蔡嘉修等人違犯組織犯罪防制條例罪部分，因組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定，「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，故本案僅將後述證人於偵查中具結之筆錄採為認定其等發起、主持、指揮犯罪組織、招募他人加入犯罪組織、參與犯罪組織罪之證據，附此敘明。

㈡本案所引用之非供述證據部分，無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得。

依同法第158條之4規定反面解釋，亦均具有證據能力。

二、訊據被告邱志捷等人就前揭犯行，均坦承不諱，且有附件所示之相關證據（含附表一、二之扣案物）足資佐證，被告5人之自白，堪認與事實相符。

三、按毒品危害防制條例第4條製造毒品罪所稱之製造毒品，除指對於各種原料或物料加工，而使成為具有成癮性、濫用性或對社會具有危害性之單一或複合成分麻醉藥品與影響精神之物質及其製品，或化合、調配同級或不同級品項毒品，而使成為另一種類具有上開特性物質之行為外，尚包括違反防制毒品危害蔓延之立法宗旨，而對毒品施予質變或形變之諸如：乾燥、研粉、固化、液化、氣化、純化 （提煉或萃取）、賦型（壓錠或裝囊）或優化（除臭、增香、添味或著色）等加工過程，以上行為概為「（毒品）製造」之構成要件所涵攝（最高法院112年度台上字第1142號判決意旨照）。

經查，被告邱志捷係使用酒精、酒精燈燒烤1種或數種香料粉末，使之呈現濃稠液態狀，復將α-吡咯烷基苯異己酮粉末、香精液體、燒烤後之香料放入塑膠量杯或玻璃量杯中攪拌調合成混和液體，再將混和液體摻入鋪平在塑膠盤子上之菸草後，吹冷氣並靜置2、3小時，使菸草風乾，嗣由被告邱志捷、江權泰、鄭思源、蔡嘉修、詹秉焱使用打菸機將菸草打入菸管內等情，業據被告邱志捷於偵查中供承在卷，衡諸被告邱志捷使用之原料α-吡咯烷基苯異己酮為粉末狀，以其原物顯然無法滲入菸絲進而製作成彩虹菸，被告邱志捷等人之行為全然變更上開原料毒品之狀態、效果及使用方法，並因滲入菸草製成彩虹菸型態，使毒品更易於流通與施用，足以對社會秩序、人體健康造成潛在危險，揆諸前揭最高法院判決意旨，自應成立共同製造第三級毒品罪。

四、次按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而賣出毒品而言。

被告邱志捷、江權泰2人均自承渠等分潤販賣彩虹菸利潤如前述，足見被告2人主觀上係基於營利之意圖而為販賣毒品之行為至明。

五、綜上，本案事證均臻明確，被告邱志捷、江權泰、鄭思源、蔡嘉修、詹秉焱等人上開犯行，均洵堪認定，皆應依法論科。

六、論罪科刑：㈠是核①被告邱志捷就犯罪事實所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項前段之發起、主持、指揮犯罪組織罪、同條例第4條招募他人加入犯罪組織罪及毒品危害防制條例第4條第3項之製造第三級毒品；

就犯罪事實及犯罪事實所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；

就犯罪事實所為係犯毒品危害防制條例11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上之罪。

②被告江權泰就犯罪事實所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、同條例第4條招募他人加入犯罪組織罪及毒品危害防制條例第4條第3項之製造第三級毒品罪；

就犯罪事實所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

③被告鄭思源、蔡嘉修2人就犯罪事實所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪及毒品危害防制條例第4條第3項之製造第三級毒品罪。

④被告詹秉焱就犯罪事實所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之製造第三級毒品罪。

㈡共犯：被告邱志捷、江權泰、鄭思源、蔡嘉修、詹秉焱等5人就犯罪事實之製造第三級毒品間，有犯意聯絡及行為分擔；

被告邱志捷、江權泰2人就犯罪事實之販賣第三級毒品間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

㈢罪的吸收關係：⒈按組織犯罪乃具有內部管理結構之集團性犯罪，凡發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，依組織犯罪防制條例第3條第1項規定應予科刑，故發起犯罪組織者倘尚主持、操縱或指揮該犯罪組織，發起、主持、操縱或指揮之各行為間即具有高、低度之吸收關係（最高法院100年度台上字第6968號判決參照）。

被告邱志捷發起本件犯罪集團，且主持該集團運作，並指揮製造毒品參與成員為相關行為，其於發起上開犯罪組織後，縱有主持、指揮上開犯罪組織之行為，其主持、指揮等低度行為，應為發起犯罪組織之高度行為所吸收，僅論以發起犯罪組織罪，不再另論以主持、指揮犯罪組織罪。

⒉被告邱志捷、江權泰、鄭思源、蔡嘉修、詹秉焱等5人製造第三級毒品彩虹菸（即犯罪事實）而持有第三級毒品部分，依該毒品之鑑定報告，並無從認定該毒品之純質淨重已達5公克以上（見附件編號17鑑定書所載：無法鑑定其純度），故無持有第三級毒品為製造第三級毒品所吸收而不另論罪之情，公訴意旨為此論述，尚屬有誤，附予敘明。

㈣想像競合： ⒈為防範犯罪組織坐大，無論是否為犯罪組織之成員，如有招募使人加入犯罪組織之行為，即有處罰之必要，應構成組織犯罪防制條例第4條第1項招募他人加入犯罪組織罪。

⒉被告邱志捷招募江權泰、鄭思源、蔡嘉修等人加入製造毒品之犯罪組織，其發起犯罪組織與招募他人加入犯罪組織，二罪之犯罪主體及客觀構成要件均屬有別，且二罪間亦無法條競合中特別、補充或吸收關係。

是被告邱志捷於發起該組織之行為繼續中，本於便利該組織運作之同一目的，而招募他人加入該組織，應論以想像競合。

公訴意旨認此招募他人加入犯罪組織，為發起犯罪組織所吸收，亦屬有誤。

⒊刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。

自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。

刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。

本案被告邱志捷發起犯罪組織後，招募其他成員加入，並與該成員共同製造第三級毒品，進而指示被告江權泰第一次對外販賣毒品，乃為實現犯罪組織之獲利目的，各項行為間可認具有行為局部同一性，應認被告邱志捷係一行為就犯罪事實之發起犯罪組織、招募他人加入犯罪組織、製造第三級毒品，及犯罪事實之販賣第三級毒品罪4罪名，應依想像競合犯從一重論以製造第三級毒品罪。

⒋被告江權泰就犯罪事實之參與犯罪組織、招募他人加入犯罪組織、製造第三級毒品，及犯罪事實之販賣第三級毒品罪間，係以一行為觸犯上開4罪名，應依想像競合犯從一重論以製造第三級毒品罪。

⒌被告鄭思源、蔡嘉修就犯罪事實之參與犯罪組織、製造第三級毒品間，係以一行為觸犯上開2罪名，應依想像競合犯從一重論以製造第三級毒品罪。

㈤數罪併罰：被告邱志捷就前揭製造第三級毒品（即犯罪事實、犯罪事實）、販賣第三級毒品（即犯罪事實）、持有第三級毒品純質淨重5公克以上（即犯罪事實）各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈥刑之減輕：⒈依組織犯罪防制條例之偵、審自白規定減輕：被告邱志捷、江權泰、鄭思源、蔡嘉修於偵查及本院審判中均分別自白有犯罪事實所示之發起、主持、指揮及參與本案販毒集團犯罪組織之犯行；

招募他人加入犯罪組織，原應分別依組織犯罪條例第8條第1項後段、同條第2項後段規定減輕其刑，惟因被告邱志捷所為發起犯罪組織、招募他人加入犯罪組織犯行，及被告江權泰招募他人加入犯罪組織、參與犯罪組織及被告鄭思源、蔡嘉修所為參與犯罪組織等，均與其製造第三級毒品犯行間具有想像競合犯之關係，而從一重之製造第三級毒品罪處斷，是上開輕罪（即發起犯罪組織、招募他人加入犯罪組織、參與犯罪組織）之減輕其刑事由，爰將之列為本院依刑法第57條規定科刑時之量刑因子，於量刑時併予審酌。

⒉毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定部分：被告邱志捷、江權泰、鄭思源、蔡嘉修、詹秉焱就其等製造第三級毒品犯行（即犯罪事實；

犯罪事實之邱志捷、江權泰2人販賣毒品因想像競合而論犯罪事實之製造毒品）；

被告邱志捷就販賣第三級毒品（即犯罪事實），均於偵查中曾坦承犯行，且於本院準備程序及審理中亦坦承不諱，末於本院最後言詞辯論終結時，亦確仍為自白之陳述，則就其所犯上開各次犯行，自皆符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均分別依規定減輕其刑。

⒊毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑部分：①按毒品危害防制條例第17條第1項規定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來者之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之。

亦即被告「供出毒品來源」與嗣後之查獲正犯或共犯間，必須具有先後且相當因果關係，始得適用上開減輕或免除其刑之規定。

如調查或偵查機關人員並未因而確實查獲正犯或共犯者，自無從據以減輕或免除其刑（最高法院101年度台上字第6121號判決意旨參照）。

②經本院就本案被告邱志捷、蔡嘉修是否有查獲其他正犯或共犯乙節函詢相關檢警單位後，除臺灣彰化地方檢察署於113年4月30日以彰檢曉智113軍少連偵2字第1139021076號函覆稱：均未因其等供述而查獲其他正犯或共犯等語（見本院卷一第263頁）外，彰化縣警察局北斗分局於113年5月2日亦以北警分偵字第1130009728號函所檢送之刑事案件報告書、移送書、職務報告書中謂：本起案件係因於112年12月25日獲得毒品情資後於112年12月31日經現場勘查蒐證逕而取證，復於113年1月1日聲請搜索票（彰化縣○○鄉○○○段000地號）；

另本案其餘逕行搜索地點(租屋處:彰化縣○○鎮○○路○段000號0F之0室）係徵得所指揮彰化地方檢察署檢察官同意後，經由其指揮搜索，並勘查本案共犯鄭思源所有手機時發現有租屋資料明細，與邱志捷所屬之手機内之對話紀錄吻合而研判係本團夥所藏匿製毒之額外場所，非屬本案犯嫌人等供述後才得知，係警方勘查資料、比對分析、調閲監視器等方式偵查後才獲知其餘涉案人等資訊及藏匿地；

另本案犯嫌邱志捷落網後所供稱之上游真實年籍均不詳綽號「小秋」之成年女子（即製毒原料販賣者），因其所供述之證據内容過於少量以致無法查證其講述内容真實性及電磁資料均已刪，故無法掌握上游犯嫌資訊等語（見本院卷一第281-296之1頁）。

基此，本案並無因被告邱志捷、蔡嘉修之供述而查獲其他正犯或共犯之情，其等 辯護人為此主張，並無理由，附此敘明。

㈦不適用刑法第59條規定之說明：本案遭查扣之彩虹菸為30包（見附表二編號1），並據被告邱志捷供稱大約製作20多條彩虹菸（見偵884卷偵二之113年1月24日警詢筆錄第49頁），其數量不少，製造期間自112年年7、8月起開始籌劃迄於113年1月3日遭搜索，其期間亦非短，綜觀其犯罪之目的、動機、手段等，客觀上尚無任何情堪憫恕或特別之處，殊難認另有特殊原因或堅強事由，足以引起一般同情而顯然可憫。

又被告邱志捷等5人製毒的目的意在供邱志捷、江權泰2人販賣，然該等毒品於國內流通泛濫，對社會危害既深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，若於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條之規定減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策。

況本院認就被告本件犯行，既已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其等刑度相較原本之法定刑均已減輕甚多，客觀上已再無量處最低度刑猶嫌過重之情形，自無從依刑法第59條減輕其刑。

被告5人及其辯護人均為此主張，並無所據。

㈧爰以行為人之責任為基礎，審酌被告邱志捷、江權泰、鄭思源、蔡嘉修、詹秉焱等5人均正值青壯，身心健全、智識正常，明知毒品對於身心健康、社會秩序之危害至深且鉅，施用毒品者容易上癮而戒除不易，且製造、販賣第三級毒品為法律所禁絕，竟不思循正途賺取金錢，無視於國家杜絕毒品之禁令，為獲得財產上利益，被告邱志捷竟率然成立本案犯罪組織及招募他人加入犯罪組織，被告江權泰招募他人加入犯罪組織及參與該組織、鄭思源、蔡嘉修2人參與該組織，並與詹秉焱共同製造毒品，且被告邱志捷、江權泰復伺機共同販賣毒品，助長該犯罪組織，且使毒品外流，對社會造成嚴重影響，犯罪所生危害程度均非輕，實不足取；

且分別考量其等於犯罪組織之分工、製造數量等情，暨審酌被告等人於犯後均知悔悟並坦承犯行，並兼衡其等自陳之學識程度、家庭生活、經濟狀況（因涉及個人隱私故不揭露，詳如本院卷一第217-218頁）等一切情狀，分別量處如附表甲、乙、丙、丁、戊「罪名及所處之刑」欄所示之刑，並就被告邱志捷部分就有期徒刑定其應執行刑如主文所示。

七、沒收部分：㈠毒品部分：⒈扣案如附表二編號1所示之毒品彩虹菸成品30包，為被告等5人所製造毒品，經鑑驗含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮（見附件編號17之鑑定書）；

附表二編號2所示之物，為其等製造毒品所用之殘渣袋、拌好菸草，其經鑑定含有三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮、愷他命成分（見附件編號18之鑑定書），均屬違禁物，且均係被告5人使用或製造之物，惟依其等分工難認被告江權泰、鄭思源、蔡嘉修、詹秉焱4人就上揭扣案物有處分權，自僅在被告邱志捷該犯行之罪刑項下，依刑法第38條第1項規定諭知沒收。

⒉扣案如附表二編號3所示之愷他命1包，經鑑定含有三級毒品愷他命成分（見附件編號19之鑑定書），屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，在被告邱志捷持有第三級毒品純質淨重5公克以上犯行之罪行項下宣告沒收。

㈡犯罪工具部分： ⒈ 扣案如附表一所示之物，均為本案犯罪集團所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否宣告沒收。

該扣案物中除編號11為蔡嘉修之手機、編號12為鄭思源之手機、編號38為江權泰之手機、編號39為詹秉焱之手機，為其等有處分權，僅於其等犯行之罪刑項下宣告沒收外，餘均屬被告邱志捷有處分權，均在被告邱志捷犯行之罪刑項下宣告沒收。

公訴意旨認應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收，似屬有誤。

⒉至於被告詹秉焱於本院審理時供稱並未以扣案手機（即附表一編號39）聯絡本案製造毒品彩虹菸，惟依卷內被告詹秉焱於偵訊之供述，被告自承其與江權泰所為聯繫對話均已刪除，且當日被告詹秉焱揹著裝有捲菸器之後背包與邱志捷、江權泰3人一同前往本案租屋處等情（見詹秉焱軍偵11號卷第105-107頁之113年1月26日偵訊筆錄，及監視器翻拍照片），被告詹秉焱既刻意刪除此部分通聯對話，而同往本案租屋處時又身揹捲菸器，顯係以電話通訊聯絡後而同往，並非係到現場才知道要製造毒品云云，被告詹秉焱此部分辯解難以採信。

準此，被告詹秉焱確實有以扣案手機聯繫本案毒品製造犯行，當諭知沒收如前述。

㈢本案製造之彩虹菸部分：被告邱志捷於113年1月24日警詢時供稱本案犯罪集團共製造20餘條彩虹菸，且被告江權泰每販賣1條彩虹菸須給予被告邱志捷2萬1,000元、2萬元、或1萬8,000元之分潤乙情，業據被告邱志捷、江權泰供述明確，且有被告邱志捷與被告江權泰間臉書對話紀錄翻拍照片附卷可考，並為被告邱志捷於本院審理時所不爭執。

惟依卷內相關證據僅有扣案之彩虹菸如附表二編號1所載之539支，及犯罪事實販賣予蔡嘉修之1包彩虹菸（賣15支彩虹菸，另3支遭江權泰取走），暨販賣予潘０丞1條彩虹菸，可知其所在，而所餘之彩虹菸雖未扣案，惟其彩虹菸乃屬違禁物，亦為犯罪所生，且係犯罪所得。

未扣案彩虹菸扣除上述知其所在之彩虹菸數量後為6822支（計算式為：20條×10包×18支＝3600支，扣除1條×10包×18支＝180支，及18支，等於3402支），而其價值以對被告最有利估算其犯罪所得，1條彩虹菸1萬8,000元，亦即1支彩虹菸為100元（計算式：18000元÷1條即180支＝100元），認定被告邱志捷未扣案彩虹菸價值為34萬200元（計算式為100元×3402支＝340200元），亦即未扣案價值為34萬200元之彩虹菸3402支，應依刑法第38條第1項、第2、4項及同法第38條之1第1、3項規定，於被告邱志捷製造毒品犯行之罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈣其餘犯罪所得部分： ⒈被告江權泰製造及與邱志捷共同販賣彩虹菸共獲得約10萬元至20萬元，業經其供承在卷，以對被告最有利估算其犯罪所得，認定被告江權泰本案犯罪所得為10萬元，依10萬元計算其犯罪，就未扣案之犯罪所得10萬元宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒉被告鄭思源承租本案租屋處、收取相關物品包裹及製造彩虹菸3次等分工之工資約1萬元，業經其供承在卷。

被告鄭思源之未扣案犯罪所得以1萬元計算，依同上規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒊被告蔡嘉修製造彩虹菸5、6次之工資共獲得2萬2,000元，亦經被告蔡嘉修供承在卷。

被告蔡嘉修未扣案犯罪所得為2萬2,000元，應依前開規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒋關於犯罪事實被告邱志捷、江權泰共同販賣毒品予蔡嘉修部分，該犯罪所得為3,000元，依被告邱志捷、江權泰就販賣毒品所得之分潤計算方式，1條彩虹菸被告邱志捷之所得為1萬8,000元（1條有10包，1包有18支，亦即1條有180支彩虹菸），相當於1支彩虹菸之所得為100元，蔡嘉修以3,000元購得15支（1包彩虹菸18支，有3支遭江權泰取走），亦即被告邱志捷獲得1,500元所得（100元×15支＝1500元），餘1,500元所得利潤歸被告江權泰。

被告邱志捷、江權泰2人就此部分之販賣所得各為1,500元，該未扣案之犯罪所得各為1,500元，應依前開規定於該犯行之罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

另被告江權泰取走3支彩虹菸亦未扣案，依前揭關於未扣案彩虹菸之計算方式，該未扣案之3支彩虹菸價值300元，亦為被告江權泰販賣之犯罪所得，且屬違禁物性質，應一併宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒌至於犯罪事實之被告邱志捷個人販賣毒品予潘姓少年彩虹菸1條2萬元部分，惟尚未收取貨款，並無所得；

被告詹秉焱僅製造彩虹菸1次，並無獲有犯罪所得，業經其供明在卷，且與被告邱志捷之供述相符，被告詹秉焱既無犯罪所得，均無從就此部分為沒收之諭知，均附此敘明。

八、不另為無罪之諭知部分： ㈠公訴意旨另認：被告詹秉焱於同案被告江權泰於112年12月27日招募時起，即加入而共同組成3人以上以實施製造含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分之彩虹菸為手段，具有持續性及牟利性之有結構性製造毒品組織，並使用打菸機將菸草打入菸管內，以18支彩虹菸為1包裝進夾鏈立袋內，再以10包彩虹菸為1條裝進破壞袋或透明大夾鏈袋內而參與該犯罪組織，因認被告詹秉焱尚構成組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪等語。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

申言之，犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎；

且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判決意旨參照）。

而組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪為故意犯，行為人係應就其所參與之組織為持續性或牟利性之有結構性組織非為立即實施犯罪而隨意組成具有認識外，並有參與加入組織之意願，始能論以參與犯罪組織罪。

㈢同案被告江權泰供承有邀約被告詹秉焱前往本案租屋處一起製作彩虹菸，及教導詹秉焱用打菸器將菸草打進菸管内，因為詹秉焱本來就有吸食彩虹菸，我邀約詹秉焱一起去，詹秉焱就只有去過被監視器拍到的那次，負責把菸草用打菸器打到菸管，並包裝，詹秉焱沒有拿到報酬，是我叫他陪我去的，詹秉焱只有打菸這次等語（詳見偵1472號第217-223頁之113年2月19日偵訊筆錄），核與被告詹秉焱之供述相符。

被告詹秉焱對於本案犯罪集團是否已存在相當之期間、分工聽令方式、報酬分派比例或運作模式等細節，即是否為具持續性、牟利性之有結構性犯罪組織，未必有所知悉，且就所從事者是否為依本案販毒集團內部管理分工後之持續性之工作，亦屬有疑。

自難以其有1次製造毒品犯行，逕認被告詹秉焱有參與屬犯罪組織之本案犯罪集團之主觀犯意。

㈣檢察官復未舉證證明被告詹秉焱除參與犯罪事實所示之製造第三級毒品犯行外，有何參與本案犯罪集團之犯意，則公訴意旨所指被告詹秉焱涉嫌參與犯罪組織罪嫌即有合理懷疑存在。

此外，卷內無其他積極證據足以證明被告有檢察官上開所指之參與犯罪組織罪嫌，其此部分犯罪即屬不能證明。

從而，尚難僅以被告詹秉焱受同案被告江權泰之邀約，從事製造第三級毒品之行為，而為如犯罪事實所示之製造第三級毒品犯行，逕認其客觀上即有參與本案犯罪集團之行為，且有參與本案犯罪集團之犯罪組織之犯意。

是被告詹秉焱所為，自無從以組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪相繩，就其被訴此部分罪嫌，本應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分之犯行，與前開經本院論罪科刑之犯罪事實所示之製造第三級毒品犯行具有想像競合裁判上一罪關係，自不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳姵伊提起公訴，檢察官黃智炫到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 7 月 31 日
刑事第三庭 審判長法官 周淡怡
法 官 陳德池
法 官 李淑惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 7 月 31 日
書 記 官 黃國源
附錄本案論罪科刑法條：
【組織犯罪防制條例第3條第1項】
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；
參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
【組織犯罪防制條例第4條第1項】
招募他人加入犯罪組織者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
【毒品危害防制條例第4條第3項】
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
【毒品危害防制條例第11條第5項】
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。

附件：
編號 證據名稱 1 被告邱志捷於警詢及偵查中之供述、於偵查中以證人身分所為之證述、本院審理時之供述 2 被告江權泰於警詢及偵查中之供述、於偵查中以證人身分所為之證述、本院審理時之供述 3 被告鄭思源於警詢及偵查中之供述、於偵查中以證人身分所為之證述、本院審理時之供述 4 被告蔡嘉修於警詢及偵查中之供述、於偵查中以證人身分所為之證述、本院審理時之供述 5 被告詹秉焱於警詢及偵查中之供述、於偵查中以證人身分所為之證述、本院審理時之供述 6 證人即同案少年管○宇於警詢及偵查中之證述 7 證人即同案少年潘○丞於警詢及偵查中之證述 8 本案租屋處之監視器錄影畫面翻拍照片 9 113年2月17日警員職務報告 10 被告邱志捷與被告蔡嘉修間社群軟體臉書對話紀錄翻拍照片 11 被告邱志捷與被告江權泰間臉書對話紀錄翻拍照片 12 被告邱志捷手機備忘錄翻拍照片 13 ①被告邱志捷手機內蝦皮購物網站訂購頁面翻拍照片 ②被告鄭思源手機內蝦皮購物網站訂購頁面翻拍照片 ③被告鄭思源與通訊軟體LINE暱稱「HUI」之人間LINE對話紀錄翻拍照片 ④訂購明細表照片、統一發票照片 14 被告邱志捷與案外人張嘉慧間LINE對話紀錄翻拍照片 15 房屋租賃協議書翻拍照片 16 內政部警政署刑事局113年2月6日刑理字第1136015637號鑑定書（檢品為不明香草味粉末、不明液體；
經檢驗為白色物質、透明液體、褐色液體，均檢出非毒品成分） 17 衛生福利部草屯療養院113年1月5日草療鑑字第1130100040號鑑驗書（已開封金色包裝《內含香菸》、送驗淨重15.8848公克、驗餘淨重15.7866公克、檢出結果為第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮） 內政部警政署刑事局113年2月2日刑理字第1136014518號鑑定書（彩虹菸30件《即30包》、經拆封視僅1種香菸型態、均為白/金色香菸，內為褐色煙草、外觀型態均相似，隨時抽取1支鑑定，總淨重420.45公克、取0.70公克鑑定用罄、總重419.75公克、檢出第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮；
樣品非屬均質物質，無法鑑定其純度） 18 衛生福利部草屯療養院113年1月16日草療鑑字第1130100235號鑑驗書（送驗煙草乙包、殘渣袋10只，送驗單位指定鑑驗煙草乙包、殘渣袋乙只。
檢品外觀：菸絲/煙草、送驗數量淨重5.3019公克、驗餘數量淨重4.5312公克、檢出第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮、愷他命。
檢品外觀：殘渣袋乙只、檢出第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮、愷他命） 衛生福利部草屯療養院113年1月17日草療鑑字第1130100259號鑑驗書（113年1月17日指定鑑驗未檢驗殘渣袋乙只，檢品外觀：殘渣袋乙只、檢出第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮、愷他命） 19 衛生福利部草屯療養院113年1月26日草療鑑字第1130100414號鑑驗書（檢品外觀：晶體、送驗數量淨重19.3935公克、驗餘數量淨重19.3856公克；
檢出第三級毒品愷他命） 衛生福利部草屯療養院113年1月29日草療鑑字第1130100415號鑑驗書（檢品外觀：晶體、檢出第三級毒品愷他命、純質淨重：愷他命檢驗前淨重19.3935、純度79.2％、純質淨重15.3597公克） 20 ①彰化縣警察局北斗分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場及扣案物照片。
②如附表一、二所示之物。

附表一：
編號 扣押物品 數量 備註 1 彩虹菸包裝袋 3箱 在本案無牌車內扣得/即起訴書附表一編號1 2 香菸濾嘴 40盒 起訴書附表一編號2 3 香草香料 9瓶 起訴書附表一編號3 4 香草粉香料 3瓶 起訴書附表一編號4 5 透明大夾鏈袋 1批 起訴書附表一編號5 6 打菸機 4臺 起訴書附表一編號6 7 菸草(香草味) 10盒（共計50包） 起訴書附表一編號7 8 iPhone 12 mini手機（無門號） 1支 被告邱志捷身上扣得/即起訴書附表二編號1 9 iPhone14Pro手機（門號0000000000號） 1支 起訴書附表二編號2 10 iPhone 12手機（門號0000000000號） 1支 被告蔡嘉修身上扣得/ 即起訴書附表三編號1 11 iPhone14pro手機（門號0000000000號） 1支 被告鄭思源身上扣得/即起訴書附表四編號1 12 塑膠盤子 3個(已使用) 在本案租屋處內扣得/即起訴書附表五編號1 13 玻璃量杯 3個 起訴書附表五編號2 14 酒精 3罐 起訴書附表五編號3 15 陶瓷纖維網 10片 起訴書附表五編號4 16 捲菸器清洗噴壺 2個 起訴書附表五編號5 17 酒精燈三腳架 2個 起訴書附表五編號6 18 香莢蘭醛粉 1包(已開封) 起訴書附表五編號7 19 彩虹菸包裝袋 2包 起訴書附表五編號8 20 攪拌塑膠瓶 2個 起訴書附表五編號11 21 不明香草味粉末 3罐 起訴書附表五編號12 22 漏斗攪拌盆 1個 起訴書附表五編號13 23 鐵湯匙 1支 起訴書附表五編號14 24 香草粉香料 2罐 起訴書附表五編號16 25 牛奶香料 1罐 起訴書附表五編號17 26 奶油軟糖香料 1罐(液體狀) 起訴書附表五編號18 27 不明液體 2罐(長玻璃裝) 起訴書附表五編號19 28 房屋租賃協議書 1份 起訴書附表五編號20 29 包裹袋 2個(已拆封) 起訴書附表五編號21 30 完整菸草 1包 起訴書附表五編號22 31 空菸管 20盒 起訴書附表五編號23 32 訂購明細表 2份 起訴書附表五編號24 33 打菸機 6臺(已使用) 起訴書附表五編號25 34 臭氧機 1臺 起訴書附表五編號26 35 塑膠量杯 3個(已使用) 起訴書附表五編號27 36 酒精燈 1個(已使用) 起訴書附表五編號28 37 磅秤 3臺(已使用) 起訴書附表五編號29 38 iPhone XS手機（門號0000000000號） 1支 被告江權泰身上扣得/即起訴書附表六 39 iPhone 11手機（門號0000000000號） 1支 被告詹秉焱身上扣得/即起訴書附表七
附表二：
編號 扣押物品 數量 備註 1 彩虹菸成品 30包（其中1包內有15支，1包內有20支，其餘28包均內有18支，共計539支，總毛重695公克） 在本案無牌車內扣得/即起訴書附表一編號8 鑑驗內容：見附件編號17；
驗餘總重419.75公克 2 卡西酮殘渣袋 8個 在本案租屋處內扣得/即起訴書附表五編號9 鑑驗內容：見附件編號18 拌好菸草殘渣袋 2個 起訴書附表五編號10 鑑驗內容：見附件編號18 拌好菸草 1包 起訴書附表五編號15 鑑驗內容：見附件編號18 3 愷他命 1包(毛重20.17公克) 被告邱志捷身上扣得/即起訴書附表二編號3 鑑驗內容：見附件編號19；
驗餘純質淨重15.3597公克）公克
附表甲：
姓名 罪名及所處之刑 沒收 邱志捷 共同犯製造第三級毒品罪，處有期徒刑伍年，併科罰金新臺幣參拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表二編號1、2所示之物，均沒收。
扣案如附表一編號1至9、編號12至37所示之物均沒收。
未扣案價值新臺幣34萬200元之彩虹菸3402支、新臺幣1,500元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
又共同販賣第三級毒品罪，處有期徒刑肆年。
【空白】 又犯持有第三級毒品純質淨重5公克以上之罪，處有期徒刑柒月。
扣案如附表二編號3所示之物，沒收。

附表乙：
姓名 罪名及所處之刑 沒收 江權泰 共同犯製造第三級毒品罪，處有期徒刑肆年貳月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表一編號38所示之手機沒收。
未扣案之犯罪所得新臺幣10萬元、1,500元、價值新臺幣300元之彩虹菸3支，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

附表丙：
姓名 罪名及所處之刑 沒收 鄭思源 共同犯製造第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。
扣案如附表一編號11所示之手機沒收。
未扣案之犯罪所得新臺幣1萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

附表丁：
姓名 罪名及所處之刑 沒收 蔡嘉修 共同犯製造第三級毒品罪，處有期徒刑貳年。
扣案如附表一編號10所示之手機沒收。
未扣案之犯罪所得新臺幣2萬2,000元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

附表戊：
姓名 罪名及所處之刑 沒收 詹秉焱 共同犯製造第三級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。
扣案如附表一編號39所示之手機沒收。