臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,96,訴,626,20090312,1

臺灣彰化地方法院刑事判決 96年度訴字第626號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 戊○○
選任辯護人 陳葳菕律師
上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵續字第3 號），本院判決如下：

主 文

戊○○共同以意圖為自己不法所有，以詐術使人將本人之物交付為常業，處有期徒刑貳年。

緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並向指定之公益團體、地方自治團體或社區提供二百小時之義務勞務。

犯罪事實

一、戊○○係址設彰化縣彰化市○○路425 號「長森醫院」之院長及實際負責人，具有該醫院人事決定權，負責聘僱醫師、指示該院職員向中央健康保險局請領醫療給付等行政作業事項，係為從事業務之人。

甲○○（業經臺灣高等法院以95年度上訴字第538 號判處有期徒刑1 年4 月、緩刑5 年確定）具有合法醫師資格並領有執業執照，其長期居住在台北縣，並未在彰化縣境內執業。

二、戊○○及甲○○均明知未取得合法醫師資格者，不得擅自執行醫療業務，惟為貪圖利益，竟共同基於違反未取得合法醫師資格者，不得擅自執行醫療業務、意圖為自己不法所有而以詐欺為常業之犯意聯絡，及行使業務上登載不實文書之概括犯意聯絡，自民國85年間起，至94年4 月間止，由戊○○向甲○○借用醫師證書及執業執照登錄於長森醫院，約定每月租照費用為新台幣（下同）1 萬5 千元，甲○○無須南下看診，另推由戊○○僱用知情而與渠等有上開違反醫師法、常業詐欺犯意聯絡，及行使業務登載不實概括犯意聯絡之某真實姓名年籍不詳、未具合法醫師資格之成年男子，以甲○○醫師名義，在「長森醫院」內擅自執行外骨科醫療業務，且由該名男子填載病歷資料及開立處方簽，並利用不知情之醫院行政人員填製保險對象門診就醫紀錄明細表、醫療費用申請表等文書，連續明知為不實之事項，而將之登載於業務上作成之文書，據以向中央健康保險局申報以甲○○名義所為之門診、住院診療紀錄，而行使上述不實資料，足以生損害於中央健康保險局，並致中央健康保險局承辦業務人員陷於錯誤，陸續核撥健保醫療費用予長森醫院，總計金額達871 萬3137元之門診診療費用（病患就醫日期自85年4 月1日起至93年12月30日止，申報費用日期自85年5 月18日起至94年1 月7 日止），及262 萬9079元之住院診療費用（病患入院日期自86年4 月29日起至93年12月27日止，申報費用日期自86年6 月3 日起至94年1 月13日止），而營利作為生活之資，並以為常業。

二、案經法務部調查局彰化縣調查站移請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力

一、證人許常山、辛○○、劉志明、甲○○、林傳、紀玉滿、張文明之警詢證述：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2 定有明文。

所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。

而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。

若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。

所稱「外部情況」之認定，例示如下：⒈時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。

⒉有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；

事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。

⒊受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。

若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。

⒋事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。

但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；

或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。

⒌警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。

⒍警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。

法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。

惟此僅係確定上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後，其證據力之強弱問題，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定之。

查本件上開證人於本院另案94年度訴字第866 號案件審理時之陳述，與其等於警詢之證述有前後陳述部分不符之情形，本院審酌其等於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；

且較無來自本案被告或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，揆諸上開說明，其等於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其等於警詢中之證言自有證據能力。

二、證人許常山、辛○○、劉志明、甲○○、林傳、紀玉滿、張文明之偵查中證述：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。

偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

查本件上開證人於檢察官偵查中所為之陳述，其等均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，反對該項供述得具有證據能力之辯護人，僅主張該等證人未經被告行使反對詰問權，並未釋明上開供述有何顯不可信之情況，依上說明，其等於偵查中之證言自均具有證據能力。

三、其餘本案下列引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，公訴人及被告、辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、訊據被告戊○○雖為認罪之表示，惟仍辯稱：伊確實有僱用甲○○醫師看診，並非係向甲○○借牌；

又之所以發生甲○○醫師未看診，健保申報資料上卻填載為甲○○醫師看診一節，係因醫院電腦錯誤、誤植醫師代號而來，導致甲○○未實際到院看診時，由長森醫院其他具有合格醫師執照之醫師看診，電腦上卻以甲○○醫師名義申報，是以該次診療雖非甲○○看診，但仍係長森醫院其他合格醫師看診，伊並無雇用不具合法醫師資格之人執行醫師業務之情形云云。

二、惟查：

（一）被告所經營之長森醫院有於91年10月間之門診表上，將甲○○醫師之看診科目及時間排定為：「外骨科：星期二下午、晚上，星期四上午、下午、晚上，星期六上午」，有長森醫院門診表1 紙在卷可查（見92年度他字第2013號卷宗第9 頁）；

又甲○○醫師於93年11月間，在門診表上被排定之看診科目及時間為：「內科：星期二晚上、星期三晚上，外骨科：星期六上午」，於同樣90幾年之4 月間，長森醫療網亦將甲○○醫師之看診科目及時間排定為：「內科、小兒科：星期一晚上、星期三晚上，外骨科：星期二晚上、星期四下午、星期六上午」，亦有長森醫院93.11門診表及長森醫療網各1 份可憑（見93年度偵字第4558號卷第18頁、第19頁），足認甲○○係長森醫院所排定具有固定門診時段之醫師。

（二）另依中央健康保險局所提供長森醫院以甲○○名義申領之健保費用觀之，自85年5 月18日起至94年1 月7 日止申報之門診診療費用（病患就醫日期自85年4 月1 日起至93年12月30日止），申報筆數甚多，總金額已達871,3137元，有中央健康保險局中區分局96年7 月2 日健保中費二字第0960061761號函在卷（見本院卷一第28頁，細目見本院94年度訴字第866 號卷 (二)全 卷）；

另自86年6 月3 日起至94年1 月13日止申報之住院診療費用（病患入院日期自86 年4月29日起至93年12月27日止），總金額則達262,9079元，同樣有上開中央健康保險局中區分局函及明細表各1 份附卷（見本院卷一第28頁、95年度偵字第1956號卷第10-15 頁）。

（三）然核，上述向中央健康保險局申報費用之門診及住院診療期間內，甲○○曾於88年2 月12日出境，至同月16日入境，但長森醫院仍有甲○○看診紀錄數十筆，有申報明細資料及甲○○入出境紀錄可證（見本院94年度訴字第866 號卷 (二)第86 至88頁、93年度偵字第4558號卷第10頁）；

又甲○○另於91年9 月20日至27日出境不在國內，但長森醫院仍有甲○○看診紀錄共35筆；

甲○○復於92年9 月23日至10月10日出國，而此期間內甲○○竟仍有看診紀錄32筆，此亦有甲○○之入出境查詢結果表2 張及申報明細表在卷可稽（見92年度他字第2013號卷第19、20、22、23頁）。

另徵之：⑴病患張雅萍曾於91年9 月26日前往長森醫院就醫，有病歷表影本可查（見93年偵字第4558號卷第43-45 頁），其於本院94年度訴字第866 號案件審理時到庭證稱：「（你記得幫你驗傷醫師嗎？是否為現場的3 位醫師？）（證人當場指認）瘦瘦的，年紀沒有很大相貌不記得」、「（醫生幾歲？）3 、40歲」、「（是不是被告【指該案被告甲○○】？）不是」等語明確（見上開94年度訴字第866 號卷 (一)第70 頁）。

⑵病患紀玉滿曾於91年9 月25日前往長森醫院就醫，有申報明細表足考（見上開本院94年度訴字第866 號卷 (二)第184頁），而其同樣於上開本院94年訴字第866 號案件審理時證稱：「（幫你看診的醫師是幾歲的人？）五十多歲的中年人」等語（見該案本院卷 (一)第73 頁反面）；

另於偵查中證稱：至長森醫院就診過一次，伊只記得是一位50幾歲男性醫生，在調查站指認的甲○○醫師，伊沒有印象等語（見93年度偵字第4558號卷第30-3 1頁），並有紀玉滿病歷在卷可稽（見93年度偵字第4558號卷第49-50 頁）。

⑶病患林傳曾於91年9 月24日前往長森醫院就醫，亦有申報明細表可查（見上開94年度訴字第866 號卷 (二)第181頁），其於偵查中證稱：伊沒有給調查員請伊現場指認之甲○○醫生看診（見93年度偵字第4558號卷第32頁），並有林傳病歷在卷可憑（見93年度偵字第4558號卷第51-53 頁）；

雖證人林傳於上開本院94年度訴字第866 號案件審理時到庭證稱：幫伊看病之醫師已沒有印象，幾歲也不知道等語（見該案本院卷 (一)第129頁），然此應係時間久隔，記憶日漸模糊所致，尚難遽為甲○○確有在長森醫院看診之有利認定。

⑷病患張文明曾於91年9 月間至長森醫院住院治療及門診（見上開94年度訴字第866 號卷 (一)第37 頁、卷 (二)第186頁）。

另據證人張文明在偵查中證述：調查筆錄所言實在，在調查站指認之「甲○○」醫師確實不是當時為伊看診之醫師等語（見93年度偵字第4558號卷第25 -29頁）。

均足證長森醫院確有虛報實際看診醫師之情形。

且由上述病患之證詞，可知長森醫院門診表上所排定之「甲○○醫師」，長期固定為一瘦瘦的、約四、五十歲之成年男子，而此人除明顯非年已七旬之甲○○外，亦非被告及辯護人具狀（見本院卷二第39、40、114 頁）所指之案外人己○○或丙○○醫師，蓋己○○身形非瘦、丙○○時年約35歲（56年次人，有臺灣高等法院台中分院95上訴字第538 號卷第61頁背面證人丙○○之年籍資料可稽），而係另有一固定之中年人冒用甲○○之名義執行業務，足證長森醫院借用甲○○之牌照，並非意在提高醫院級數及增加病床數，而係為僱用不詳姓名年籍之中年人從事醫療行為。

衡情若該名中年人具有合法牌照，長森醫院當無須再租借甲○○牌照而增加營業費用，是以該名中年人並不具有合法之醫師執照，應堪認定。

（四）又查，證人張文明曾於檢察官訊問時證稱：調查筆錄所言實在、在調查站的指認甲○○醫師確實不是當時為伊看診的醫師等語（見93年度偵字第4558號同前卷第25頁）。

證人張文明於94年12月13日本院94年度訴字第866 號案件審理時復證稱：「（清醒的時候去病房有幾個醫師去看診？）有兩位醫師，壹位甲○○醫師及證人己○○醫師」、「（九月十九日到九月二十三日，你還有去醫院治療？）我後來出院後覺得胸部不舒服，所以回去看診，就繼續住院治療」、「（第二次是那位醫師幫你治療？）我是掛甲○○」、「（二次你住院期間幫你看病的甲○○是否為同一人？）是的」、「（後面這三位是否有幫你看診的醫師？ ） （證人當場指認）己○○醫師他幫我開刀，我認識他」、「（在場的三位是否有你所說的甲○○？）沒有我說的甲○○醫師年約四、五十歲」、「（他有說他是石醫師嗎？）沒有，但是我回去複診及復健都是掛郭醫師及石醫師，因為我住院的時候都是郭醫師及石醫師巡房，所以我就掛他們的門診。

我按照他們的門診時間表去掛號」、「（你說你都是石醫師幫你看診，石醫師有跟你自稱他是甲○○嗎？）因為門診表上是甲○○，我掛甲○○醫師，所以我認為是甲○○」、「（九月十日及九月十九日還有之後的複診的甲○○醫師，是否為同一人？）是的」、「（你如何知道巡房的醫生是何人？）我住院的時候有傷口要換藥，我認識郭醫師，另一位我也不知道為什麼就稱呼他石醫師，我稱呼他石醫師對方也沒有什麼異常反應」、「（你為何稱他為石醫師？）我聽大家都叫他石醫師，旁邊的人都叫他石醫師，我開刀完後去看門診表，才知道是郭醫師及石醫師」等語（見上開本院94年度訴字第866 號卷 (一)第71-72頁），已然明確指稱在其住院治療期間及嗣後門診時，所見之「甲○○醫師」均非被告戊○○以每月1 萬5 千元僱請、具有醫師資格、年已七十多歲之甲○○。

雖辯護人提出辯護意旨主張以甲○○名義申報之門診及住院診療日期中，幫張文明看診之醫師其實是己○○或丙○○醫師云云（見本院卷二第115 頁）。

惟證人張文明認識己○○醫師，有張文明上開證述明確在卷可憑，自不可能誤認己○○為該稱呼為「石醫師」之人；

又證人張文明於95年5 月11日臺灣高等法院臺中分院95年度上訴字第538 號案件審理時雖稱：「（請你當場指認在庭的醫師【即證人戊○○、辛○○、許常山、丙○○】，哪一位是除了己○○醫師之外有幫你看過病的人？）應該是這一位（指丙○○醫師）」、「（你剛才說在庭的丙○○醫師有幫你看過，你在原審所說的另一位醫師是否就是丙○○醫師，你當時是否把他認為他就是石醫師嗎？）應該是」、「（你為何知道有甲○○這個醫師呢？）我去門診掛號大部分都是掛郭醫師的號，因為我曾經掛石醫師的診，是他（指丙○○）幫我看，所以我稱他石醫師（指丙○○）」、「（你稱呼他【丙○○】石醫師時他有否認嗎？）沒有」、「（你剛才所說的你看過丙○○醫師的診是在門診的時間，然後你把他認為是石醫師是嗎？）是的」、「（你在原審回答說我聽大家都稱他為石醫師、因為旁邊的人也都叫他石醫師，那個石醫師是否就是在庭之丙○○醫師？」（當庭指認）是」（見上開高分院卷第62-63 頁）。

然證人丙○○同樣於該高分院審理時對於證人張文明所言迭稱「時間太久了，印象模糊」、「有沒有看過他的診我已經不記得了」（見上開高分院卷第63頁）。

且證人丙○○於檢察官詰問其「復健科醫師可以看骨科的病人嗎？」時答稱：「如果患者有掛號可以看」，然證人張文明稱都是掛甲○○或己○○醫師的門診，可知其於長森醫院未掛「復健科」；

又經當時之辯護人詰問以：「你在長森醫院任職期間有無醫師之間互相支援【開刀或請假】的情形？」時回稱：「有，如果外、骨科的醫師去開刀的話就會幫忙看診」，亦僅回答「開刀時」會幫忙看診，則甲○○出國請假，顯難一體適用；

檢察官再詰問其「你剛才提到有所謂支援看診的情形，是否要同一科，如果骨科的醫師去開刀你是復健科的醫師你會去支援骨科的門診看診嗎？」時答稱：「我們會先問病患是否要給我看診，有時候是我問，有時候是跟診的護士問」，再問其「你的意思是說你們都會清楚的告訴患者你是復健科的醫師？」時答稱：「應該是會」，然經訊之證人張文明則稱不記得了，可知證人丙○○未曾幫張文明看診。

況依中央健康保險局檢附張文明就醫資料顯示張文明係自91年9 月10日起住院，並分別於91年9 月24日、9 月30日就醫（前揭資料皆以甲○○名義申報，見95年度偵字第1956號卷第13頁、上開本院94年度訴字第866 號卷 (二)第186頁）；

而長森醫院係採「業績制度」，此情為被告戊○○於本院94年度訴字第866 號案件審理時證述實在（見上開本院94年度訴字第866 號卷 (一)第67 頁）、核與證人己○○於該案（本院94年度訴字第866 號案件）審理時到庭證稱之情相符（見上開本院94年度訴字第866 號卷 (一)第68 頁背面），任一合格之醫師衡情均不可能如此長期幫同一個醫師支援，並且不在乎業績薪水自己領不到而由該被支援醫師請領；

且縱認己○○或丙○○醫師，支援幫忙掛「甲○○」診之病人，以致病人「誤認」其等為「甲○○醫師」，則甲○○出國期間僅於91年9 月20日至27日，何以於91年9 月10日至19日及9 月24日、9 月30日等甲○○非出國期間，仍由己○○或丙○○醫師支援「甲○○醫師」幫忙看診？綜上所述，除證證人張文明於上開臺灣高等法院臺中分院95年度上訴字第538 號案件審理時所稱：由丙○○醫師看診等語，應係事後迴護之言，顯無足採外，益徵被告戊○○辯稱：以甲○○醫師名義申報之門診及診療費用中，非甲○○親自看診部分，仍有長森醫院其他合格醫師看診云云，並非事實，自不足取。

（五）又被告戊○○雖一再以該院有錯報診療醫師而向中央健康保險局請領健保給付之情形，係因為電腦作業疏失導致云云置辯。

惟依被告戊○○所供甲○○及其他醫師支領薪資之方式為：有基本薪水，每一個醫師薪水不同，甲○○底薪則為每月1 萬5 千元；

醫師如果有超過約定診次之業績，則另外給予酬勞，業績係以電腦登錄為準等情觀之（見上開本院94年度訴字第866 號卷第64頁背面、65頁背面、67頁），長森醫院必得有正確之電腦統計制度及管理程序，始能核實計算醫師之業績酬勞，豈有經常錯誤登錄看診醫師之理？況被告戊○○於該案件中另證稱：甲○○醫師在88年以後只是兼職，薪水都不會超過其業績，又近年因身體不佳，其看診情形不固定，每月診次亦未予以限制，有時1 、2 個星期才來1 、2 次云云（見上開本院94年度訴字第866 號 (一)院 卷第66頁背面），惟參酌中央健康保險局提供之申報資料，甲○○自88年1 月10日起至93年12月30日之看診次數非常頻繁（見上開本院94年度訴字第866 號卷 (二)第83-248 頁），並不低於88年以前之看診頻率，實難認係出於電腦偶然疏失所致。

又院方既已明知甲○○身體不佳，無法定期南下看診，但為何門診表上仍為甲○○安排多個固定看診之時間，亦顯係出於欺騙病患之目的。

兼衡長森醫院門診表上另一位外科醫師即證人己○○在上開本院94年度訴字第866 號案件審理時證稱：我自89年開始擔任長森醫院外科醫師，至94年4 月1 日離職，星期一至六都有看診，外科及骨科幾乎都是我的病人，我與甲○○見面之次數不超過2 次等語（見上開本院94年度訴字第866 號卷第68-69 頁）；

於本院本案審理時，亦到庭證稱：我在長森醫院任職四、五年，印象中看過甲○○幾次，一次在急診室，二、三次在樓上病房，並沒有在醫院其他場合遇過甲○○醫師等語（見本院卷二第100 頁、第101 頁背面、102 頁）。

並參照長森醫院門診表上所排定之外骨科醫師不過二至三人，以其營業規模而論，醫師等彼此之間應甚為熟悉，然證人己○○醫師在任職之四、五年期間，竟只見過甲○○二面，足認甲○○並未實際在長森醫院執業。

（六）再查，證人甲○○於彰化縣調查站接受詢問時證稱：我從85年間開始受僱於長森醫院擔任外科醫師，我平時一年到長森醫院看診1 、2 次，每次停留1 、2 天，長森醫院每月支付我1 萬5 千元的薪資，每3 個月將薪資匯到我永和市永貞郵局帳戶內，我在長森醫院並未固定班次看診，如前所述每年僅到長森醫院看診1 、2 次，雖有親自看診，但每年看診病患僅有少數人，從85年執業到92年，所看病患大概只有10人左右，93年以後便未在長森醫院看診，因為我看診的病患人數很少，等於是把醫師執照借給長森醫院，這應該算是我和長森醫院之間的默契，因此醫院支付我每月1 萬5 千元當作酬勞，我會將醫師執照借給長森醫院，是因為我已經退休，出借醫師執照每月可以拿到1萬5千元作為養老金等語（見93年度偵字第4558號卷第58-64頁）。

另於偵訊時具結證稱：我有去看診過，但次數太少，我不會用電腦，我一年大概去1 、2 次，時間約1 個診次，看不了什麼病人，因為我不懂台語，醫院沒有給我固定班次，我是貪圖1 萬5 千元的小利才這樣，1 萬5 千元是出借牌照的費用，醫院是貪圖大利等語（見93年度偵字第4558號卷第35-37 頁）。

上揭證述清楚說明甲○○何以借牌予長森醫院之緣由，且係在案件偵查初期所為之陳述，較少受他人左右影響，顯具較高之可信性，有證據能力已如前認定。

雖另案卷附有國防大學國防醫學院三軍總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書，及國軍桃園總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書（見本院94年度訴字第866號院卷 (一)第89 、103 頁），載明證人甲○○患有腦血管病變、高血壓、輕度智能障礙等疾病，令人對其陳述及記憶能力置疑，嗣經臺灣高等法院臺中分院以95年度上訴字第538 號案件審理時，證人即甲○○之主治醫師徐漢業雖亦證稱「病患的主訴是記憶不好已有3 年」等語。

惟查，證人徐漢業醫師同時於該案中證稱「（『輕度智能障礙』指的是什麼疾病？）是醫學上的專有名詞，一般年紀大的人當然會有記憶力比較不好的狀況，但是離失智症（即老人痴呆）還有段距離，『輕度智能障礙』是介於正常與失智症的過渡時期，根據醫學記載，一個人若被診斷為輕度智能障礙之後，大約有50％的人，過了4 年之後可能會進入失智症的階段」、「（輕度智能障礙的臨床治療情形？）主要是病人有記憶力的障礙，但是目前無法確定是失智症的程度」等語（見上開臺灣高等法院臺中分院95年度上訴字第53 8號卷第71、72頁）；

參以證人甲○○於該案審理時，在歷次法庭上之回答均清楚明白，並無不切題或答非所問之情形，有各該審判筆錄記載可考（見上開本院94年度訴字第866 號卷 (一)第122頁背面-125頁、臺中高分院卷第19 2-193頁），又甲○○在調查站及偵訊時之供述詳盡明確，已如前述，證人徐漢業醫師又證稱：「（依被告【指甲○○】當時的症狀，他對於問題的理解能力及表達能力是否有影響？）應該沒有影響」等語（見上開臺中高分院卷第73頁）；

況本院另函請證人甲○○住處所屬轄區警局派員前往探視證人甲○○之精神狀況，得悉甲○○雖因高齡已近84歲，行動有些不便需拄著柺杖行走，然精神狀況尚可一情，有該轄之臺北縣政府警察局永和分局98年2 月3 日函及查訪紀錄表各1 紙在卷得佐（見本院卷二第223 、225 頁），足見證人甲○○雖因年紀大，但迄今尚無失智之情形，則其記憶力或因年老而稍有減退之現象，然此並不影響其對於問題之理解能力及表達能力，其前述所為不利於己之供述應可採信。

（七）綜前所述，被告戊○○所經營之長森醫院在證人甲○○出國期間仍向中央健康保險局申請醫療給付，足證被告確有申報不實情形。

再參諸前揭所論長森醫院為甲○○所安排之門診表，及證人己○○證稱很少見到甲○○、證人張文明證稱「甲○○醫師」不是當時本院94年度訴字第866 號案件之被告甲○○，而另有其人等情，可認被告戊○○擔任院長之長森醫院僱用未具合法醫師執照者以甲○○名義進行看診，是以證人甲○○於偵訊時坦認借牌一節，應可採信，其於本院94年度訴字第866 號案件於一審及二審審理時，翻異前詞，改稱其有實際看診及拿取業績獎金云云，係事後卸責之詞。

被告戊○○前開辯稱：係因電腦作業疏失致申報錯誤，甲○○受僱於長森醫院期間有前往看診，並非向甲○○借牌，且未另僱用不具醫師資格之人代替甲○○看診云云，亦係圖為自己脫罪之詞，俱不足採信。

被告戊○○另具狀稱長森醫院之醫師於出國期間，醫院曾漏改電腦醫師代碼，造成錯誤之虛報作業云云（見本院卷一第17頁）；

證人辛○○於臺灣高等法院臺中分院95年度上訴第538 號案件審理時亦證稱：其曾於94年間到彰化縣調查站接受約談，原因是其有段時間出國十幾日，但醫院卻用其名義申報看診之健保給付等語（見該臺中高分院卷第68頁背面）。

然此與甲○○係長時間借牌予被告戊○○擔任院長之長森醫院使用，另方面卻由被告戊○○僱用未具合法醫師資格者以甲○○名義進行看診之情形不同，二者非可相與比擬，所證自無從為有利於被告之認定。

又上揭甲○○於另案中供稱從85年執業到92年，所看病患大概只有10人左右等語；

證人己○○前開證稱其在長森醫院僅看過甲○○醫師數次等語（見上開第（四）段）；

又證人辛○○於臺灣高等法院臺中分院95年度上訴字第53 8號案件審理時證稱其曾在長森醫院看過甲○○，甲○○有在長森醫院看診，診間在內科那邊，甲○○有段時間在長森醫院看診時住在宿舍，其曾在宿舍、路上、醫院電梯內看過甲○○云云（見該臺中高分院卷第68-70 頁）。

然依證人甲○○所陳，其每年所看病患平均僅1 至2 人，相較於長森醫院於85年間至94年間以甲○○名義申請之健保給付診次數量及給付金額暨上開門診表所示，所佔比例顯然微乎其微，該醫院應無可能期待甲○○到院看診始能進行醫療業務，則甲○○於有限之次數前往長森醫院時是否有真正看過診，實足滋疑！尚難以甲○○曾出現在長森醫院或宿舍，即認甲○○確實曾在長森醫院真正執行醫療業務過，自難為有利於被告戊○○之認定。

至於被告所稱長森醫院發生多筆甲○○醫師未看診而以甲○○名義申報健保給付，係因電腦作業疏失，漏未更改請假醫師代碼所致云云（見本院卷二第50頁），然本案係因被告故將未實際前來長森醫院看診之甲○○，長期以其名義申報健保給付，自非因電腦作業疏失所造成，已詳如前述，且電腦如何操作係長森醫院內部控管之問題，證人吳建民於本院94年度訴字第866 號案件審理時證稱：其為長森醫院門診主任兼藥師，每天上午其要先開電腦，依排班表輸入門診醫師代碼，之後回藥局擔任藥師，排班表之醫師有沒有來看診或調班，其不知道，除非依據調班表更新，否則其都是依據門診表輸入醫師代碼，醫師調班或請假，管理部沒有通知其更改，所以曾經發生過輸入代碼之醫師與實際看診醫師不同等語（見本院94年度訴字第866 號院卷第116 頁背面-117頁背面），另證人吳建民同時亦證稱：「（你剛剛說曾經發生幾次，醫師代碼與實際看診不同，遇到幾次？）早期比較多，大約10多次，沒有超過20次等語（見同上卷第117 頁背面），則就前開長森醫院以甲○○名義申報之門診及住院診療費用筆數遠遠超過20次觀之，可見證人吳建民所指輸入醫師代碼之醫師與實際看診醫師不同之情形，並不包括輸入甲○○之醫師代碼卻發生實際看診醫師非甲○○之情形，蓋輸入筆數相差太遠，由此反更可彰顯長森醫院就未實際前往看診之甲○○將之長期列入門診表內看診醫師行列，並慣性輸入甲○○醫師代碼，以遮掩實際看診者身份之意圖與行為，正因電腦操作為長森醫院內部控管問題，適證長森醫院內部有意不更改、不通知甲○○未看診之事實，執意長期依不實之門診表輸入甲○○之醫師代碼，故意使未實際看診之甲○○長期掛名、並藉以向中央健保局申請健保給付，故被告戊○○此部分所辯無可採取。

又正因甲○○並未實際在長森醫院看診，而係另一不詳姓名年籍之中年人長期假「甲○○」之名從事醫療行為，已如前述，則在長森醫院中，「甲○○醫師」代表何人，身為院長之被告戊○○自知之甚詳，被告戊○○為便於計算及記錄該人以「甲○○」名義看診之業績等薪資，逕自以「石醫師」為代號、記載在計算薪資之筆記本上，是為當然，故而被告及辯護人提出所謂被告長期記載甲○○薪資收入之筆記本，顯無從據為甲○○確實長期在長森醫院看診之證明。

（八）被告及辯護人另一再指稱甲○○未實際看診部分，係由長森醫院其他具合格醫師資格之醫師看診云云，並陳稱可由病患之病歷表中病歷內容之英文撰寫法看出係長森醫院其他醫師即己○○、庚○○、丙○○、辛○○、乙○○、丁○○及被告戊○○等醫師所撰寫（見本院卷二第36-54 頁）。

然核：⑴以甲○○名義向中央健康保險局申報之93年7 月3 日病患張淑貞之門診費用（見本院94年度訴字第866 號院卷 (二)第243頁），其中病患張淑貞93年7 月3 日之病歷單內容均為電腦打字列印、其上僅蓋有「甲○○醫師」之章，並無任何手寫之病歷內容或自書簽名，至於其餘時日之門診或住院紀錄，方有庚○○醫師或其他醫師之手寫簽名或蓋章、或手寫英文病歷，此有張淑貞之整份病歷表附卷可查，再衡之該份病歷表內其餘時日之電腦病歷單上病歷之記載，不論為其他哪位醫師蓋章於其上，該英文病歷之撰寫方式悉相一致，並無差別，是殊無從以被告之辯護人上開所指英文病歷書寫方法予以比對查知為長森醫院其他哪位醫師所為，故而被告之辯護人具狀主張張淑貞係由庚○○醫師看診云云，實乃意圖混淆有部分時日係由不知名之他人冒以「甲○○」名義看診之事實。

⑵又以甲○○名義向中央健康保險局申報之92年4 月4 日病患施吳桂英之門診費用（見本院94年度訴字第866 號院卷 (二)第218頁），其中病患施吳桂英92年4 月4 日之病歷單內容均為電腦打字列印、其上僅蓋有「甲○○醫師」之章，並無任何手寫之病歷內容或自書簽名，亦無其餘時日之門診或住院紀錄，有施吳桂英之整份病歷表附卷可查，又該英文病歷之撰寫方式並無特殊之處，實難遽謂該病歷係由何醫師所為。

⑶再查以甲○○名義向中央健康保險局申報之92年7 月1 日、92年9 月23日、92年11月18日、92年12月9 日病患楊義安之門診費用（見本院94年度訴字第866號院卷 (二)第226、231 、235 、237 頁），其中病患楊義安於上開時日之病歷單內容均為電腦打字列印、其上僅蓋有「甲○○醫師」之章，同樣並無任何手寫之病歷內容或自書簽名，至於其餘時日之門診紀錄，則為有庚○○、或丙○○、或辛○○醫師蓋章之電腦病歷單，此有楊義安之整份病歷表附卷可查，核諸該份病歷表內其餘時日之電腦病歷單上病歷之記載，不論為哪位醫師蓋章於其上，該英文病歷之撰寫方式並無多大差別，難認有何特殊撰寫方式，顯亦無從以辯護人上開所指英文病歷書寫方法予以比對查知為長森醫院其他哪位醫師所為。

⑷此外，再參酌證人己○○於本院94年度訴字第866 號案件審理時證稱：「（醫師執業是否要在自己病人上具名？）我們都是打電腦。」

、「（你看急診的時候你用手寫病歷嗎？）我不寫病歷，病歷由值班醫師、小醫師寫」等語（見上開本院94年度訴字第866 號院卷第69頁背面）、於本院時證稱：我們用電腦記載，書面病歷部分就把電腦病歷列印出來黏貼上去、蓋章而已等語（見本院卷二第104 頁），可知長森醫院慣以電腦記載病歷，手寫病歷部分則非看診醫師撰寫、反係值班醫師或小醫師所寫，由看診之醫師蓋章而已，此亦可由附卷之病患唐偉聰病歷表中數次手寫病歷均蓋有「甲○○醫師」之章，字跡卻全然不同可資佐證上揭證人己○○所述：手寫病歷可能係當時值班醫師或小醫師所寫等語之真實。

故而被告之辯護人具狀指稱病患係長森醫院其他合格醫師以甲○○名義看診云云，以該等病患之病歷表上甲○○看診部分多為如上開之電腦病歷單，設若係手寫病歷又有如證人己○○所稱非本人所寫之情事，是以根本無從檢視係何醫師所為，辯護人此部分主張亦無法據為對被告戊○○有利之證明。

（九）另查，甲○○具有合法醫師資格並領有執業執照，其長期居住在台北縣，並未在彰化境內執業，為貪圖利益，允被告戊○○之請，將其醫師證書及執業執照借給被告戊○○登錄於長森醫院，其長期借牌而坐領乾薪，對於戊○○僱請未具合法醫師資格者以甲○○之名在長森醫院執行醫療業務之事，自難諉為不知，且長森醫院為健保特約醫院，勢必以甲○○名義申請健保給付，是甲○○與被告戊○○有違反醫師法、常業詐欺、行使業務登載不實之犯意聯絡甚明。

三、本案事證明確，被告所辯係事後卸責之詞，不足採信，其犯行堪以認定，自應依法論科。

叁、論罪科刑理由

一、查我國刑法業以中華民國94年2 月2 日總統華總一義字第09400014901 號令修正公布第1 ～3 、5 、10、11、15、16、19、25～27、第四章章名、28～31、33～38、40～42、46、47、49、51、55、57～59、61～65、67、68、74～80、83～90、91-1、93、96、98、99、157 、182 、220 、222、225 、229-1 、231 、231-1 、296-1 、297 、315-1、315-2 、316 、34 1、343 條條文；

增訂第40-1、75-1條條文；

刪除第56、81、94、97、267 、322 、327 、331 、340 、345 、350 條條文；

並自95年7 月1 日施行。

被告行為後，其應適用之相關法律已有變更，茲就與本案適用有關之條文，比較說明如下：

（一）查被告行為後，刑法第340條常業詐欺罪業已刪除，是被告犯後法律已有變更，而刑法第339條第1項之普通詐欺罪，其法定本刑為5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科（銀元）1 千元以下罰金；

而修正刪除前之刑法第340條常業詐欺罪，其法定本刑為1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科（銀元）5 萬元以下罰金。

本件被告所為構成常業詐欺罪，而其詐欺行為有多次，依新法各別多次論斷詐欺罪之結果（即數罪併罰），其刑度顯較修正刪除前刑法第340條常業詐欺罪為重，經比較新舊法結果，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用有利於被告之法律，即適用被告行為時之修正刪除前刑法第340條常業詐欺罪處罰。

（二）法定刑中罰金刑部分：刑法第33條第5款業經修正公布，修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：（銀元）一元以上」不同。

比較新舊法結果，以舊法即行為時法較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段規定，本案關於修正刪除前刑法第340條常業詐欺罪及刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪之法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律規定決定其罰金部分之法定刑。

（三）法定刑中罰金刑提高標準之新舊法適用：被告行為後，刑法施行法第1條之1 於95年6 月14日經以華總一義字第09500085181 號令修正公布增訂。

修正增訂之刑法施行法第1條之1第1項規定「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後（按指95年7 月1 日），刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣。」

，第二項規定「九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金刑者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。

但七十二年六月二十六日到九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」。

揆其立法說明，該條文第2項係考量新修正之刑法施行後，不再適用現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊之前提下，規定第2項如上。

顯見刑法施行法第1條之1第2項增訂後，刑法條文定有罰金者，自無再適用罰金罰鍰提高標準條例第1條提高倍數之餘地（臺灣高等法院臺中分院96年度交上易字第1709號判決可資參考）。

（四）連續犯部分：本件被告所犯刑法第216條、第215條之罪，成立連續犯，因其得處徒刑之範圍乃依刑法第216條、第215條之罪之本刑得加重至2 分之1 而已，顯然比依新刑法規定，應將行使業務登載不實文書行為分論併罰之結果為輕，依裁判時之新法第2條第1項比較之結果，以修正前刑法較有利於被告，應依修正刪除前刑法第56條規定，以連續犯論處。

（五）牽連犯部分：查被告行為後，刑法第55條後段關於牽連犯之規定業已刪除，是被告犯後法律已有變更，而本件被告於舊法時期所犯之醫師法第28條前段之擅自執行醫療業務罪、（修正刪除前）刑法第340條常業詐欺罪、刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪，依新法應各別多次論斷之結果（即數罪併罰），其刑度顯較修正前應依刑法第55條後段之規定以從一重之常業詐欺罪處斷為重，經比較新舊法結果，應依刑法第2條第1項之規定，適用有利於被告之法律，即適用被告行為時之修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之常業詐欺罪處罰。

（六）刑法第28條規定業經修正公布，修正前之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後之規定為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。

本案被告不論依修正前、後刑法第28條規定，均成立共同正犯，依刑法第2條第1項前段，自應適用行為時即修正前之刑法第28條規定。

（七）經綜合比較上開（一）至（六）點，以修正前刑法較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，除下述之緩刑部分外，其餘自應適用行為時即修正前之刑法相關規定。

（八）緩刑宣告部分：犯罪在新法（指刑法）施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定（最高法院95年5 月23日第8 次刑事庭會議決議第七點參照），故應依新刑法第74條之規定，為本件緩刑之宣告。

二、按刑法上所謂常業犯，係指反覆以同種類之行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問。

被告與其他共犯長期以未具有合法醫師資格者假甲○○之名擅自執行醫療業務，並據以向中央健康保險局詐領健保給付，顯屬反覆以同種類之行為為目的之社會活動之職業性犯罪，其為詐欺罪之常業犯，至為明確。

核被告所為，係犯醫師法第28條前段之擅自執行醫療業務罪、（修正刪除前）刑法第340條常業詐欺罪、刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪。

被告業務上登載不實文書之低度行為，為行使業務上不實文書之高度行為所吸收，不另論罪；

其先後多次行使業務上不實文書行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依（修正刪除前）刑法第56條之規定以一罪論，並均加重其刑。

次按刑法第31條第1項，限於因身分或其他特定關係成立之罪，其無特定關係之人與之共犯別無處罰法條時，始有其適用；

如非基於身分或特定關係之犯罪行為，共同正犯間之處罰，並無適用本條之必要。

又醫師法第28條第1項前段（按現行法為第28條前段）之犯罪，以未具有合法醫師資格，為犯罪構成要件之一，並非因身分或其他特定關係而成立之犯罪；

如未具合法醫師資格者與具合法醫師資格者共同觸犯該罪，亦能成立共同正犯（最高法院90年度台上字第1326號、86年度台非字第369 號判決意旨參照）。

又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）。

查，本件被告戊○○與案外人甲○○雖具有合法醫師資格，但明知另一姓名年籍不詳以甲○○名義在長森醫院執行醫療業務之人未取得合法醫師資格，竟由被告戊○○加以僱用，在該院擅自執行醫療業務，則被告戊○○與案外人甲○○雖具有合法醫師資格，然與未具合法醫師資格之該名不詳姓名者共同實施犯罪，雖醫師法第28條前段之罪並非因身分或特定關係成立之犯罪，而無適用刑法第31條第1項處罰之必要，但被告就所犯醫師法第28條前段之罪，自應依（修正前）刑法第28條規定論以共同正犯。

被告戊○○與案外人甲○○及該冒名執行醫療業務之人，就上開3 項犯行有犯意之聯絡及行為分擔，為共同正犯。

其等利用長森醫院所屬不知情之行政人員製作保險對象門診就醫紀錄、醫療費用申請表等文書，向中央健康保險局請領醫療給付，為間接正犯。

被告所犯上述3 罪之間，有手段、目的之關係，為牽連犯，應依（修正前）刑法第55條後段之規定，從較重之常業詐欺罪論處。

三、爰審酌被告貪圖近利，向他人租借牌照使用，使無照醫師從事醫療行為，規避行政監督及應負之醫療責任，對病患就醫權益影響極大，且長期以借牌醫師之名義申報健保給付，詐領健保給付金額甚鉅，惡性並非輕微，犯後雖一再表示認罪，卻猶然為否認犯行之辯解，並斟之被告尚無前科紀錄（有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽）、及其犯罪之動機、方法、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。

被告犯罪之時間，雖均係在96年4 月24日以前，然所犯常業詐欺罪經宣告已逾有期徒刑1 年6 月之刑，有中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第16款所定不予減刑之情形，是以其餘所犯違反醫師法及行使業務上登載不實文書罪部分，因與常業詐欺罪為裁判上一罪，雖非同條列舉之罪名，亦應不予減刑（【參考司法院院解字第3454號、第3661號解釋】，見法院辦理九十六年減刑案件應行注意事項第10點規定），故本件不予減刑，附此敘明。

四、被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有前開紀錄表在卷可查，其以案外人甲○○名義申報之健保給付，已經中央健康保險局追扣完畢，有該局中區分局96年7 月2 日健保中費二字第0960061761號及97年6 月26日健保中費三字第0970086134號函附卷可證（【其中中央健康保險局自行認為甲○○曾於偵查中指陳有看診約10人次云云，故認為該部分費用不予追扣，而追扣門診費用總計870,1973元、住院診療費用262,9079元，附此說明】見本院卷一第28頁、卷二第10頁），其經此偵、審教訓，當知謹慎而無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為宜，爰依最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議，適用修正後刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑5 年，以啟自新。

並為使被告於緩刑期間內，仍知所戒惕，避免緩刑之宣告遭撤銷，且導正其行為與法治之觀念，乃併宣告其於緩刑期間內，向指定之公益團體、地方自治團體或社區，提供200 小時之義務勞務，並依修正後刑法第93條第1項第2款之規定，應於緩刑期間付保護管束，期能使被告於義務勞務過程及保護管束期間，確切明瞭其行為所造成之損害，並培養正確法治觀念。

至於被告究應向何公益團體、地方自治團體或社區提供義務勞務，屬執行之問題，應由執行檢察官斟酌全案情節、被告之專業及各公益團體、地方自治團體或社區之需求，妥為指定，併予敘明。

肆、適用法律依據

一、刑事訴訟法第299條第1項前段。

二、醫師法第28條前段。

三、刑法第11條前段、第2條第1項前段、（修正前）第28條、（修正刪除前）第56條、第216條、第215條、（修正刪除前）第340條、（修正前）第55條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款。

四、刑法施行法第1條之1本案經檢察官張聖傳到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 12 日
刑事第五庭 審判長法 官 周淡怡
法 官 周莉菁
法 官 蔡家瑜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 3 月 12 日
書記官 陳文新
【附錄論罪科刑法條】
醫師法第28條前段：
未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科 新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。
刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第215條
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。
（修正刪除前）刑法第340條
以犯 第339條之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5萬元以下罰金。