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臺灣彰化地方法院刑事判決 97年度訴字第2298號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
（現於臺灣彰化看守所羈押中）
選任辯護人 黃鼎鈞律師
陳銘傑律師
吳天富律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第5463號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯所犯罪名及處刑如附表一所示。
應執行無期徒刑，褫奪公權終身。
販賣所得共新臺幣貳拾萬柒仟元均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、乙○○前有票據法前科，及犯賭博罪，經（本院84年度易字1192號判決）處有期徒刑5月，於民國（下同）84年7月28日易科罰金執行完畢；
又犯賭博罪，經（本院89年度彰簡字第716號判決）罰金1000銀元，90年5月23日執行完畢；
又犯賭博罪經檢察官為緩起訴處分（95年度緩字第825號），並執行緩起訴處分金新臺幣6000元（不構成累犯）。
二、乙○○明知海洛因係屬毒品危害防制條例列管之第1級毒品，不得非法持有販賣，且自己並不施用毒品，但竟為圖謀暴利，進而為下列販賣毒品之犯行：㈠於96年11月至12月間某日，由丙○○撥打乙○○持用之號碼0000000000或0000000000號行動電話（SIM卡及搭配之不詳序號空機，均未能證明為乙○○所有），相約在乙○○位於彰化縣鹿港鎮○○里○○路395號住處後門巷弄內，由丙○○囑託其妻庚○○前去與乙○○接洽，乙○○先向庚○○收取新台幣（下同）9萬5千元現金後，再指示庚○○去旁邊不遠處之電線桿下拿取藏有半兩海洛因之香菸盒一個，以此方式販賣海洛因1次（另一次96年底乙○○以同樣方式販賣海洛因給丙○○之行為未經起訴）。
㈡自97年3月初某日起至同年6月3日止，由己○○撥打乙○○持用之0000000000號、000000000等電話（SIM卡及搭配使用之空機，均未能證明為乙○○所有），2人相約在台中市○區○○路2-138號7樓之16己○○住處或彰化縣某處交易，己○○以此方式，共向乙○○購買海洛因7次，其中2次均為價金2萬元購買1錢海洛因，另5次均為價金1萬元購買半錢海洛因。
㈢97年5月21日，由甲○○以所持用之號碼0000000000號行動電話撥打乙○○持用之0000000000號行動電話（SIM卡及搭配使用之空機，未能證明為乙○○所有），2人相約在設於台中市○○路與振興路交岔口之工廠前，乙○○以2萬2千元之價格販賣海洛因1錢予甲○○。
三、案經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官接獲線報，指揮彰化縣警察局刑警大隊實施通訊監察，並偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；
惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、159條之1第2項定有明文。
蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。
查本案證人庚○○、己○○、甲○○等人於檢察官偵查中所為之陳述，均經具結。
又於本院審理時，證人庚○○及己○○均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，被告及其選任辯護人，亦未釋明上開供述有何顯不可信之情況，且該證人庚○○、己○○復已於本院審理時，進行交互詰問；
另證人甲○○雖因拘提不到，致無法於本院進行交互詰問，然其於偵查中之證言既經具結，又先後證述均屬一致，其於偵查中之證言具有證據能力，應可認定。
二、再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2 亦定有明文。
㈠所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。
而所謂「具有較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。
若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告為反對詰問、對質，仍得承認其有證據能力。
所稱「外部情況」之認定，例示如下：⒈時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。
⒉有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；
事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。
⒊受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到來自被告方面強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。
若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事招惹麻煩乃虛構事實或進而否認以前之供述而為陳述。
⒋事後串謀：證人對警察描述其所親身經歷之情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。
但事後因特殊關係，雙方可能因串謀、請託而統一口徑；
或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係，抑或業已由中取得利益等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。
⒌警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。
⒍警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。
㈡查本件證人丙○○、庚○○、己○○於警詢中及本院審理時之證述，雖有前後陳述不符之情形，本院審酌其等於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻；
且較無來自被告或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，揆諸上開說明，證人丙○○、庚○○、己○○等人於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況（詳後述），且亦為證明犯罪事實存否所必要。
再者，證人庚○○、己○○之警訊筆錄經本院當場提示調查，證人庚○○、己○○確認先前確有如此陳述，並引為證詞之一部份，給予被告及辯護人詰問之機會，已非傳聞證據。
故其等於警詢中之證言自得為證據，而有證據能力，合先敘明。
三、按刑事訴訟法第159條之3第3款規定，被告以外之人於審判中「所在不明而無法傳喚或傳喚不到者」，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。
證人甲○○經本院兩度傳喚、囑託拘提均不到場，而其先前於97年6月9日警訊筆錄之陳述，確有特別可信之原因（詳後述），且為認定事實所必要，故其警訊筆錄之陳述，應有證據能力。
四、惟此僅係確定上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後，其證據力之強弱問題（指證明力），仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定之。
本案其餘卷證，公訴人、被告及辯護人均不爭執證據能力，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠訊據被告乙○○矢口否認有何販賣毒品海洛因之犯行，辯稱：我認識甲○○、己○○、丙○○，但我沒有販賣海洛因。
①庚○○確實有拿錢給我，有兩次，每次約三、四萬元，這是丙○○欠我的錢，但是我沒有叫庚○○去拿香煙盒（見97年12月16日審理筆錄P.7）。
②我沒有販賣毒品給己○○，我有去過他的套房，但是己○○要向我借錢，而且我們也沒有約在彰化見面過，我只有帶他去買衣服過（見97年9月5日準備程序筆錄P.2）。
己○○他欠我錢，利息錢沒有給我，總共欠我十萬多，他一次向我借十萬元，加上利息十多萬，97年2、3月間向我借錢之後就都不還我，我常常向他要錢，所以他陷害我（見97年12月16日審理筆錄P.22）。
③97年5月21日我確實有跟甲○○見面，因為他要向我借錢，我沒有借給他，他欠我三萬元但他那天才還給我一萬元，我拿了一萬元之後就發生口角衝突，我認為這是他陷害我的（見97年9月5日準備程序筆錄P.2）云云。
㈡按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；
尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；
然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例要旨、90年度臺上字第6078號判決要旨參照）；
況認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違證據法則，自不能指為違法；
是供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；
其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。
因之，證人供述之證據，前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院90年度臺上字第6943號判決要旨參照）。
又按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。
所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於確信施用者之指證為真實者，得為有罪之認定。
海洛因、甲基安非他命既係毒品，無論持有、施用、販賣，均屬違法，為治安機關所嚴查，乃眾所週知，是毒品交易通常係於隱密下進行，於通訊中亦鮮有明白直接以「毒品」、「海洛因」或「安非他命」等名稱或相近之用語稱之，幾均以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，則檢警合法執行通訊監察所得內容中，雖雙方未明示購買毒品，苟無違背經驗法則及論理法則，仍得據以認定毒品交易行為之存在。
販賣毒品因係一手交錢，一手交貨，過程匆促，對象不多，非必使用販賣工具或記載帳冊。
此種交易方式，因交易時間短暫，未必有第三者知悉其情事，且茍非檢警事先獲知情報，甚難於交易現場當場查獲。
法院固不應僅憑購買者片面之指證，據以認定被告販賣毒品之犯行，然購買者之指證在證據法則上既屬人證之一種，與被告之自白不得作為認定事實唯一證據之情形不同，如購買者之指證並無矛盾或瑕疵，亦未違背經驗法則與論理法則時，自不應僅因無法查得其他直接佐證，即對購買毒品者所為對販毒者不利之指證，全然捨棄不採。
㈢販賣予證人丙○○部分：⒈證人（丙○○之妻）庚○○於本院審理中結證稱：「（你在97年2月19日警訊筆錄時及97年11月17日檢察官偵查中所說的有何意見？提示並告以要旨）我有這樣說。
這是出於我的自由意識所陳述，警察對我沒有強暴、脅迫等不法行為。
（何時認識乙○○？）我與他沒有很熟，他與我先生是朋友。
..我先生都叫他『萬寶』。
我認識『萬寶』也有五年的時間..（你說你都是去萬寶家美而美早餐店跟萬寶拿毒品，請詳述？）我不確定是否是毒品，我都是拿一個香煙盒，是我先生叫我拿錢給他，我就拿錢給他。
他叫我把東西拿回來就好。
兩次的金額一次都是六、七萬或七、八萬左右，我先生說不夠的錢後來再跟他算。
（你在97年2月19日警訊筆錄說第一次半兩九萬五，第二次一兩十八萬五千，為何與你現在說的有點出入，你之前陳述比較清楚還是現在比較清楚？）應該都是一樣的。
因為行情就是這樣，因為警察問我一兩大約多少錢，半兩大約多少錢。
我當時是說我知道的行情價錢。
這些行情價錢都是從我先生那邊聽來的。
我先生拿給我的錢叫我拿給被告，我都沒有點，我直接拿給被告的。
（香煙盒放置在電線桿的情形如何？被告當時如何交易的？）我不知道他如何放，我告訴被告這些錢是我先生叫我拿錢給你，被告叫我騎出去前面有一個電線桿有一個香煙盒叫我自己拿。
我沒有打開香煙盒。
（你作這些事情會不會很緊張？）當然。
不緊張。
（你於警訊說97年1月初，偵訊中又說是在年底，你的年底是何時？）就是羈押前新曆年前的年底。
距離我1月23日被羈押前的年底，約在96年11、12月間，因為我記得我在羈押前約有一個多月沒有看到乙○○。」
「（你在警詢、偵訊說你是交易毒品海洛因，為何你現在會改說不會定是毒品，你是否有壓力嗎？）我沒有壓力。
我印象中我先生有跟他談過毒品的事情，他們是合資或是向被告購買的我不瞭解。
我自己沒有直接跟他買過，我沒有辦法確定那個就是毒品。
（你從八十幾年吸食毒品到這次購買毒品，你不知道香煙盒裡面是什麼？）我不是不知道，我是不確定那裡面是不是毒品。
（你認為這樣的交易過程是否是買賣毒品？）證人不答（證人哭泣）。
（你是否壓力很大？）沒有。」
等語（見97年12月16日審理筆錄P.3-7），依據本院直接審理所視，證人庚○○於審理中作證時，確實承受來自被告之壓力，說詞不無維護被告之處，對於所述在乙○○住家後面巷子之交易過程（在電線桿下拿香菸盒，另將現金交付乙○○），本院訊問其當時是否很緊張？庚○○先脫口而出「當然」，隨即改稱「不緊張」，且庚○○陳述並非不知道香菸盒裡可能藏有海洛因，只是陳稱自己沒有打開來看，所以不能肯定。
然庚○○自82年間就有煙毒前科、曾經觀察勒戒、強制戒治、因施用毒品被判徒刑（見本院卷一內庚○○前科紀錄表），97年1月23日為警搜索庚○○與丙○○之住處，發現毛重8.4公克海洛因（見臺灣彰化地方法院檢察署97年度偵字第484號起訴書所載），以庚○○多年施用毒品經驗，對於上述怪異的交易方式，當知香菸盒中就是毒品，否則無須如此神秘緊張。
又證人庚○○於97年1月23日被搜索進而收押，並於97年2月19日警訊中陳述上述交易模式，並陳述毒品來源是「萬寶」男子，檢察官才進而鎖定被告進行偵查，故對於96年11、12月間之通訊資料已經不可能進行監聽蒐證，而被告乙○○亦不否認在住家後面巷弄間向庚○○收取現金之事實，如果真的是「收取丙○○清償還款」，何需如此神秘？何不光明正大在家中收款？故證人庚○○所述交易行為應即係交易毒品。
又販毒交易時間，經證人庚○○再三確認係97年1月23日被羈押前一個多月發生，應係96年年底，而交易金額部分，庚○○於警訊中陳述：半兩9萬5000元（見本院卷一內97年2月19日警訊筆錄），在檢察官偵訊中結證大致相同（見本院卷一內97年11月7日偵訊筆錄），並審理中澄清其警訊中所稱「第二次1件18萬5000元」係稱行情為一兩市價18萬5000元，並非指第2次交易購買一兩，故證人庚○○之陳述前後一致，並無瑕疵矛盾，至於本院審理中稱價金六、七萬元或七、八萬元，或係因時間已久記憶模糊，當以警偵訊中所述金額為準，故其警偵訊中證述，可堪採信。
⒉證人丙○○因罹患下咽喉癌，在97年10月3日本院另案（97年度訴字第966號案件）及本案審理期日時，已經不能言語，但可以用點頭、搖頭表示意見，經本院諭知具結義務及偽證處罰後，其以搖頭表示庚○○先前證述（兩次在被告乙○○住家後面巷子交付現金給乙○○購買毒品）係不實在，並以點頭表示自己從未叫庚○○拿錢給被告乙○○，但經本院提示先前被告乙○○都已經承認有在巷弄間收到庚○○交付兩次現金之陳述，證人丙○○發現無法自圓其說，只好雙手攤開，表示無法解釋（見本院97年12月16日審理筆錄P.26-27）。
證人丙○○於本院審理中，維護被告乙○○之心意甚為明顯，並且與乙○○、庚○○之陳述均相矛盾。
而證人丙○○先前於97年2月25日警訊筆錄（彰警刑偵三字第0970031794號卷P.42）中陳述：「（你太太庚○○供稱你們所吸食、販賣之毒品來源是向綽號.. 『萬寶』之男子所購買是否屬實？）我確實曾向『萬寶』購買毒品海洛因，…。
『萬寶』長的胖胖的，我都是以電話和他們連絡的。
『萬寶』的連絡電話是0000-000000、0000-000000。
…（你如何向『萬寶購買毒品…？）我向『萬寶』購買毒品海洛因都是先以電話連絡後，再約定見面地點，多是約於他家後門的巷子內；
每次交易『半件』價格約新台幣9萬5000元到10萬元不等。
..（你所指的『半件』、『1件』是何意？）是指台斤『半兩』、『1 兩』。
（你太太庚○○在被聲押後，你是否與『萬寶』仍有聯絡？）我與他仍有聯絡，他因為怕太太供出他，所以避居台中，詳細住處我不清處。」
等語，而經比對本院職權調閱之通聯記錄，證人丙○○之家用電話000000000、手機0000000000號，於97年2月11、13、15、16、20、22、23、24日仍與被告乙○○0000000000、0000000000號販毒手機有通聯（見97年10月31日筆錄P.14-15，及本院卷二內通聯記錄），證人丙○○所述屬實，且具有特別可信性，應堪採信。
⒊被告及辯護人辯護意旨雖以：丙○○、庚○○係因借貸糾紛而挾怨報復被告，並提出證人丁○○為證明。
證人丁○○在本院審理中雖證稱：因為自己出獄後隔天起約為期一個月，住在丙○○家的樓上，看過被告乙○○向證人丙○○催討簽注六合彩之賭債六萬多元，共約兩三趟，都是昨天簽今天討債，今天簽明天又來討債等語（見97年12月16日審理筆錄P.8-12），然證人丁○○係96年1月4日服刑至97年4月4日完畢，97年4月5日出獄（見本院卷三內丁○○之台灣高等法院在監在押紀錄表），故證人丁○○看到97年4、5月間催討當期簽注之賭債，就與證人庚○○97年2月19日警訊、丙○○97年2月25日警訊供述毫無關連，故不能藉此否定證人丙○○、庚○○警訊筆錄之證明力。
⒋起訴書記載被告乙○○於「不詳時間」販賣海洛因給丙○○，公訴檢察官雖補充稱應係「97年1月間」，雖與本院認定之「96年11、12月間某日」不同，但本院認定亦未超出起訴書所稱範圍，並無訴外裁判問題，又起訴書所稱交易地點「彰化縣鹿港鎮○○○路6之2號4樓附近巷子內」，公訴檢察官更正為「彰化縣鹿港鎮○○里○○路395號住處後門巷弄內」，但與起訴書所指之交易行為仍屬同一，屬於可更正之範圍，故准予更正。
㈣販賣給證人己○○部分：⒈證人己○○前於96年12月18日停止強制戒治出所，97年6月6日被搜索並逮捕收押至今（見本院卷一內己○○前科資料表），證人己○○於97年6月6日（被逮捕當天）於檢察官偵訊中結證（97年度偵字第5462號卷P.21）：「（你跟乙○○買過幾次毒品？）約7-8次。
（你每次都買多少？）有時買1萬元是半錢，1錢是2萬元。
（你到彰化縣來買過幾次？）2次。」
等語。
⒉另經比對下列97年3月21日、22日己○○與被告乙○○兩人之通聯紀錄及對話內容：┌───────────────────┬─────────┬──────────────────────┐│通聯者及所使用之手機 │日期、時間 │乙○○連接之基地台位置 │├───────────────────┼─────────┼──────────────────────┤│000000000乙○○→發話→000000000己○○│2008/3/21 15:41:09│彰化市○○路○段605號5樓頂(F) ││乙○○：你在哪，我再20分到你那裡 │ 15:41:39│彰化縣彰化市○○里○○○路297號4樓頂(F) ││己○○：你要下來哦，我想說要你多拿一組│ │ ││ 來。
│ │ ││（彰警刑偵三字第0970031794號卷P.14） │ │ ││000000000乙○○→發話→000000000己○○│2008/3/21 16:09:39│台中市○區○○路212-4號(F) ││ │ 16:09:47│台中市○區○○里○○鄰○○街124號12樓頂及屋凸 ││000000000乙○○→發話→000000000己○○│2008/3/21 17:13:06│台中市○區○○里○鄰○○路350巷45號7樓頂(F) ││ │ 17:13:49│台中市○區○○里○鄰○○路350巷45號7樓頂(F) ││000000000己○○→發話→000000000乙○○│2008/3/21 17:34:32│台中市○○○路943號13F屋頂(F) ││ │ 17:36:19│台中市○○○路943號13F屋頂(F) ││000000000乙○○→發話→000000000己○○│2008/3/21 18:29:27│台中市○○路121-30號3樓頂-西屯區(F) ││ │ 18:29:44│台中市○○路121-30號3樓頂-西屯區(F) ││000000000乙○○→發話→000000000己○○│2008/3/21 21:10:21│台中縣太平市○○里○○路639巷7號7樓頂(F) ││乙○○：甘有拿？ │ 21:11:52│台中縣太平市○○里○○路639巷7號7樓頂(F) ││己○○：沒，..他沒那麼多，他要的是我拿│ │ ││ 的那種，他那是一、二萬的那種，│ │ ││ 他一直拿二萬要給我。
│ │ ││乙○○：你不是說你有朋友可以問？ │ │ ││己○○：我是怕那種的，你不合.. │ │ ││乙○○：那怎麼辦，另外你朋友在問的，你│ │ ││ 不問看看..那種10、20萬的算卡沒│ │ ││ 在問哦？我要啥麼，你就知啊，..│ │ ││ 你看一看啊。
│ │ ││己○○：我問看看好了。
│ │ ││（彰警刑偵三字第0970031794號卷P.14） │ │ │├───────────────────┼─────────┼──────────────────────┤│000000000己○○→發話→000000000乙○○│2008/3/22 13:56:36│彰化縣鹿港鎮○○路120號13F屋頂(F) ││己○○：大仔 │ 13:57:35│彰化縣鹿港鎮○○路120號13F屋頂(F) ││乙○○：你之前朋友不是有到海口？我快瘋│ │ ││ 了 │ │ ││（彰警刑偵三字第0970031794號卷P.14） │ │ ││000000000乙○○→發話→000000000己○○│2008/3/22 15:48:46│彰化縣彰化市○○路○段726巷30號(F) ││乙○○：你在幹什麼？在等我？..可能要晚│ 15:49:55│彰化縣彰化市○○路○段726巷30號(F) ││ 一點，我有拜託一個朋友了，..有│ │ ││ 卡高啦.. 你那邊是出多少？ │ │ ││己○○：在家中..在卡電話，他就拿二萬元│ │ ││ 來而已。
│ │ ││乙○○：卡晚一點，再卡晚一點 │ │ ││（彰警刑偵三字第0970031794號卷P.14） │ │ ││000000000己○○→發話→000000000乙○○│2008/3/22 17:55:18│台中縣霧峰鄉○○段丁台小段0000-0000地號(F) ││ │ 17:55:45│台中縣霧峰鄉○○段丁台小段0000-0000地號(F) ││000000000乙○○→發話→000000000己○○│2008/3/22 19:00:59│台中市○區○○○路98號(F) ││ │ 19:01:04│台中市○區○○○路98號(F) ││000000000乙○○→發話→000000000己○○│2008/3/22 19:01:52│台中市○○○街141號13F屋頂(F) ││ │ 19:02:04│台中市○區○○路212-4號(F) │└───────────────────┴─────────┴──────────────────────┘上述97年3月21日15時41分09秒起之譯文中，證人己○○說「你要下來哦，我想說要你多拿一組來。」
表示己○○係向被告乙○○拿取某樣物品，又97年3月21日21時10分21秒之譯文內，己○○說「沒，.. 他沒那麼多，他要的是我拿的那種，他那是一、二萬的那種，他一直拿二萬要給我。」
表示有一位朋友也要買2萬的某種物品，但被告乙○○答稱「那怎麼辦，另外你朋友在問的，你不問看看.. 那種10、20萬的算卡沒在問哦？我要啥麼，你就知啊，.. 你看一看啊。」
表示自己希望一次進行10萬、20萬元之交易，己○○只好說「我問看看好了」，表示願意再去探詢有無人要購買10、20萬元的物品。
上述監察譯文即可證明被告乙○○係為自己利益計算之賣方，並非僅帶同證人己○○前去向他人購毒之介紹人而已。
⒊證人己○○於本院審理中到庭作證時，雖然承認確實有警偵訊筆錄中購買之次數、地點、金額等事實，並稱「應該是七、八次左右。
有時候買半錢，有時候買一錢。
通常買一萬元的時候比較多，兩萬元約有二、三次，其他都是一萬元的。
」等語（見本院97年12月16日審理筆錄P.19），但否認是向被告乙○○購毒，而是由被告乙○○陪同前去向他人購毒（見同上筆錄P.14-21）。
但針對上述97年3月21日21時10分21秒通訊監察譯文，證人己○○證稱：「（乙○○是否常常要你去找十萬、二十萬元的那種大咖？）他有這樣說，但是別人都只要一、兩萬的。」
（見同上筆錄P.19）就可證明被告乙○○係為自己利益計算，乙○○希望可以一次賣10萬、20萬元鉅額價格數量之毒品。
如果只是單純帶人去買毒品，無須關心一次能賣出多少毒品。
又97年3月22日15時48分46秒起之通訊監察譯文，乙○○說「我有拜託一個朋友了.. 有卡高啦.. 你那邊是出多少？」，這也表示乙○○的貨源價格稍高，乙○○擔心不能成交，這也超過介紹人的角色。
證人己○○到庭證述時，雖然處心維護被告乙○○，但己○○與乙○○之通訊監察譯文已經顯露二人就是買賣雙方，證人己○○翻供後維護被告乙○○之說詞，不足採信，應以證人己○○經警偵訊中證述向被告乙○○購毒之說法為可信。
至於購買之金額數量，證人記憶力有限，供述稍有出入，應以其中最有利被告之認定，即購買7次，其中2次為1錢（每次價金兩萬元），另5次為購買半錢（每次價金一萬元）。
至於購買時間97年3月初至6月3日，證人己○○共與被告乙○○共59天有通聯記錄（見97年10月31日筆錄整理P.21-33），可知兩人交情匪淺，其中7天為交易時間，亦與客觀證據並無矛盾。
又97年6月6日證人己○○在台中市○區○○路2-138號7樓之16被搜索時，查扣6小包海洛因（純度33.05％，純值淨重1.88公克）、1包糖粉（淨重10.67公克），經法務部調查局鑑定無誤（該局97年8月7日調科壹字00000000000號鑑定書，已影印附本院卷一），證人己○○於97年6月6日警訊筆錄中亦證稱該扣案海洛因毒品即是向被告乙○○購買，此一扣案物品亦與證人己○○之供述吻合。
⒋被告及辯護人雖辯稱：證人己○○與被告有金錢借貸恩怨，所以挾怨報復云云，並請求調查證人戊○○。
經本院審理期日傳訊證人戊○○，其證稱：知道己○○曾向被告借錢，最後欠十幾萬元，但這都是聽被告在打牌時所說的，沒見過被告與己○○發生爭執等語（見97年12月16日審理筆錄P.22-24）。
因此可知該證人戊○○所知借貸關係，也全是傳聞得來，不得作為證據。
被告於審理中表示曾經帶證人己○○去看車、買過衣服（見同上筆錄P.21），且本案全部通訊監察所得之譯文中，並無被告與證人己○○爭執之對話，反而是97年4月20日雙方有下列通聯及監聽譯文：┌───────────────────┬─────────┬────────────────────┐│通聯者使用之手機 │日期、時間 │乙○○連接基地台位置 │├───────────────────┼─────────┼────────────────────┤│000000000乙○○→發話→000000000己○○│2008/4/20 16:01:03│彰化縣和美鎮○○里○○路99號五樓頂 ││ │ 16:01:28│彰化縣和美鎮○○里○○路○段548號五樓 ││000000000乙○○→發話→000000000己○○│2008/4/20 16:53:10│台中市○○區○○路338巷1號9樓 ││ │ 16:53:31│台中市○○區○○路338巷1號9樓 ││000000000乙○○→發話→000000000己○○│2008/4/20 17:41:37│台中市○區○○里○○鄰○○路○段16號四樓頂││乙○○：你在樓上，還是沒回來？ │ 17:42:03│台中市○區○○里○○鄰○○街124號12樓頂 ││己○○：在樓上阿 │ │ ││乙○○：有人嘛？ │ │ ││己○○：沒勒 │ │ ││乙○○：我在樓下，車找不到地方，不然你│ │ ││ 下來，我拿一件衣服給你。
│ │ ││己○○：喔，好。
│ │ ││（97年度聲監續字第91號卷內，已影印附本│ │ ││院卷一內） │ │ │└───────────────────┴─────────┴────────────────────┘由上述97年4月20日通訊內容就可證明，被告當日16時許，由彰化開車出發到台中市己○○住處欲拜訪之，還特別帶了一件衣服要送給己○○，可知兩人交情頗深，己○○不至於故意虛構被告販毒情節以陷害被告，因此被告之辯解即難採信。
㈤販賣給證人甲○○部分：⒈證人甲○○於97年6月8日施用毒品，於97年6月9日經採尿呈現第一、二級毒品陽性反應，經臺灣台中地法院97年度訴字第3124號判決處有期徒刑11月、6月，定應執行刑1年3月，有該判決附本院卷內可證。
又證人甲○○經本院傳喚、囑託拘提不到庭，但甲○○先前於97年8月5日檢察官偵訊筆錄中結證（97年度偵字第5463號卷P.31）：「（你的警詢筆錄是否實在？）實在。
.. （你在手機裡面是怎麼記錄的？）我是記錄『大仔』，他就是乙○○..。
（你跟大仔買過幾次毒品？）忘記了，大約3次左右，我有時候會跟他去他妹妹那邊打麻將。
（你最後一次跟他買是什麼時候？）應該是通訊監察譯文約在台東仔正門那一次。
（那應該是在97年5月21日那天？）是。
（那次你跟他買多少？）1錢2萬2千元。
（誰是台東仔？）那是一個在台中市○○路跟振興路口的工廠。
（你是跟他一手交錢一手交貨？）是。
..（你是照事實說，你不會害他？）是。」
等語，明確指訴曾經三次向被告乙○○購買海洛因。
⒉被告乙○○於本院97年8月8日接押訊問程序中陳稱：「（甲○○為何也說向你買毒品？）我沒有賣毒品。
這個人是在我堂妹家裡打麻將時經由朋友介紹的，人家叫他阿宏，他也要跟我借錢。」
等語，核與證人甲○○97年6月9日警訊中陳述兩人認識原因「（你與乙○○是如何認識的？）是一個朋友名叫阿發仔介紹我認識的.. （你是否知道乙○○目前居住的住處？…）我不知道他的住處，但知道他都到他妹妹家去打牌，我於去【96】年12月曾經和發仔到他妹妹家和他打牌。
是台中市○○○路上的巷子內一幢公寓。」
等語（彰警刑偵三字第0970031794號卷P.35），互核一致，兩人確實因打牌而相識，加上下列通訊監察譯文證明雙方有毒品買賣關係，證人甲○○之警訊筆錄有特別可信性。
而被告乙○○辯稱證人甲○○是向被告借高利貸，因欠錢而虛構購毒情節挾怨報復云云。
然查97年3月21、22日下列通聯及譯文內容，證明雙方並非僅為金錢借貸關係：┌───────────────────┬─────────┬────────────────────┐│通聯者使用之手機 │日期、時間 │乙○○連接之基地台位置 │├───────────────────┼─────────┼────────────────────┤│000000000乙○○→發話→000000000甲○○│2008/3/21 19:07:31│台中縣梧棲鎮○○路○段699號地下一樓 ││ │ 19:08:13│台中縣梧棲鎮○○里○○路○段1083號 ││000000000甲○○→發話→000000000乙○○│2008/3/21 21:28:43│台中市○區○○里○鄰○○○路198號4樓頂 ││ │ 21:28:57│台中縣太平市○○里○○路639巷7號7樓頂 ││000000000甲○○→發話→000000000乙○○│2008/3/21 23:20:21│台中市○區○○里○鄰○○○路198號4樓頂 ││ │ 23:20:41│台中縣太平市○○里○○路639巷7號7樓頂 │├───────────────────┼─────────┼────────────────────┤│000000000乙○○→發話→000000000甲○○│2008/3/22 15:50:20│彰化縣彰化市○○路○段726巷30號(F) ││甲○○：喂，大仔哦 │ 15:50:46│彰化縣彰化市○○路563巷15-2號(F) ││乙○○：我從昨天找到現在只找到一個..卡│ │ ││ 晚一下 │ │ ││甲○○：沒關係，卡晚一點沒關係.. │ │ ││乙○○：按呢你就先準備一下好了.. │ │ ││（彰警刑偵三字第0970031794號卷P.15） │ │ ││000000000乙○○→發話→000000000甲○○│2008/3/22 19:24:14│台中市○區○○里○○鄰○○街124號12樓頂 ││乙○○：你在哪裡？ │ 19:25:02│台中市○區○○路212-4號(F) ││甲○○：我在義..社區這邊 │ │ ││乙○○：你告訴我你在哪裡等我 │ │ ││甲○○：現在才湊到六張而已另一個人還沒│ │ ││ 拿來 │ │ ││乙○○：你昨天不是說有.. 我一直去人家 │ │ ││ 拜託呢.. 明天有沒有辦法.. 我先│ │ ││ 給你方便，我現在都用現金去跟人│ │ ││ 家拿，我的上游不給方便，你看看│ │ ││ 明天到後天如何。
│ │ ││甲○○：按呢我先卡給另一個 │ │ ││乙○○：你看怎樣不要再拖了 │ │ ││（彰警刑偵三字第0970031794號卷P.15） │ │ ││000000000乙○○→發話→000000000甲○○│2008/3/22 19:25:23│台中市○區○○里○○鄰○○街124號12樓頂 ││ │ 19:26:35│台中市○區○○里○○鄰○○街124號12樓頂 ││000000000甲○○→發話→000000000乙○○│2008/3/22 19:28:11│台中市○區○○里○○鄰○○路○段16號四樓頂││甲○○：大仔，我看卡晚一點，另一個還沒│ 19:29:06│台中市○區○○里○○鄰○○路○段16號四樓頂││ │ │ ││乙○○：不然你從昨天就一直那個，我給你│ │ ││ 明天到後天再給我呢 │ │ ││甲○○：我知啦，我最主要看他有沒有肯定│ │ ││ ，看他有沒有答應，要不然雙方欠│ │ ││乙○○：好啦，看你怎麼樣 │ │ ││（彰警刑偵三字第0970031794號卷P.15） │ │ │└───────────────────┴─────────┴────────────────────┘上述譯文可以證明97年3月21日證人甲○○先以電話向被告乙○○要買某樣物品，乙○○於97年3月22日表示昨天至今終於找到該樣物品，但甲○○電話中又說自己只有「6張」應即為6000元現金之意，結果乙○○很不高興地說「你昨天不是說有.. 我一直去人家拜託呢.. 明天有沒有辦法.. 我先給你方便，我現在都用現金去跟人家拿，我的上游不給方便，你看看明天到後天如何。」
，表示這項物品也是要現金去向上游拿貨，上游都不給方便（亦即不能賒欠上游現金），結果乙○○下最後通牒期限「我給你明天到後天再給我呢」。
上述譯文內容所說物品應即為毒品，才有所謂「拿現金跟上游拿，上游不給方便」之對話內容。
由此即可證明，證人甲○○警偵訊中所述向被告乙○○購買毒品，並非虛構，而被告乙○○辯稱只有跟證人甲○○金錢借貸云云，並非真實。
⒊證人甲○○於偵訊中結證：97年5月21日在台中市○○路與振興路口，向被告乙○○購買一次海洛因1錢2萬2千元等情，另有下列通聯記錄及監聽譯文可證：┌───────────────────┬─────────┬────────────────────┐│通聯者使用之手機 │日期、時間 │乙○○連接之基地台位置 │├───────────────────┼─────────┼────────────────────┤│000000000甲○○→發話→000000000販毒者│2008/5/21 11:24:12│彰化縣鹿港鎮○○路120號13F屋頂(F) ││甲○○：大哥你什麼時候有空上來打麻將，│ 11:25:31│彰化縣鹿港鎮○○里○○鄰○○○路45-1 ││ 我告訴朋友，要向你借現金啦 │ │ ││乙○○：現在是怎樣，我怕沒得借你，你要│ │ ││ 借多少，我喬一下，看看啦，有去│ │ ││ 也是晚點。
│ │ ││甲○○：麻煩一下，要不然朋友在問。
│ │ ││（彰警刑偵三字第0970031794號卷P.11） │ │ ││000000000甲○○→發話→000000000販毒者│2008/5/21 16:59:07│彰化縣和美鎮鎮○里○○路○段668號4F頂(F) ││甲○○：我在工作，差不多6點 │ 16:59:40│彰化縣和美鎮鎮○里○○路○段668號4F頂(F) ││乙○○：你幾點會回來，我上去也差不多 │ │ ││ 6點 │ │ ││（彰警刑偵三字第0970031794號卷P.11） │ │ ││000000000販毒者→發話→000000000甲○○│2008/5/21 18:41:33│台中市○區○○街47號8F頂(F) ││甲○○：大仔，你到了沒，你現在在市內？│ 18:42:03│台中市○區○○○街109號16樓之6(F) ││ 我要去台東仔，你在那等我 │ │ ││乙○○：好，那你過來 │ │ ││甲○○：台東仔正門 │ │ ││（彰警刑偵三字第0970031794號卷P.11） │ │ ││000000000甲○○→發話→000000000販毒者│2008/5/21 18:50:12│台中市○區○○路801號12樓(F) ││甲○○：塞車啦 │ 18:50:31│台中市○區○○路1479號(F) ││乙○○：台東仔再上來100公尺 │ │ ││甲○○：好 │ │ ││（彰警刑偵三字第0970031794號卷P.11） │ │ ││000000000販毒者→發話→000000000甲○○│2008/5/21 18:55:32│台中市○區○○里○○鄰○○路299號4樓頂(F) ││甲○○：大仔 │ 18:55:53│台中市○區○○里○○鄰○○路299號4樓頂(F) ││乙○○：沒看到 │ │ ││甲○○：你再繞過來就有了 │ │ ││（彰警刑偵三字第0970031794號卷P.11） │ │ │└───────────────────┴─────────┴────────────────────┘被告乙○○於審理中陳稱，上述97年5月21日通話中「台東仔」是台中市○○路上一家「台東紡織」工廠；
惟辯稱當天是要向證人甲○○收款1萬元，但甲○○尚未還完，所以才挾怨報復云云（見審理筆錄P.8-9），但依據當日11時24 分12秒譯文內容，證人甲○○並未說要還款，而是說有一位朋友也要向被告乙○○「借現金」（暗語），首先已可證明當日見面目的並非是甲○○要還款，否則證人甲○○在電話中大可直接說明還款意思。
而證人甲○○說有一位朋友也要借現金云云，也有可疑，因借貸能否成功要看借款人之信用狀況，如非熟識之人不可能隨便借得金錢，所以譯文中一位朋友要借現金，應該也是暗語。
而當天約在台中市○○路與振興路口之工廠前見面，目的不是借款、也不是還款，在馬路上更不可能打麻將，證人甲○○於警偵訊中證稱該日交易毒品，應堪採信為真。
㈥被告刻意湮滅與購毒者聯絡之證據，卻留下破綻：⒈警方偵查之初，97年2月25日依據丙○○警訊中指訴，得知販毒者「萬寶」使用0000000000、0000000000號電話；
97年8月5日證人甲○○在檢察官偵訊時當庭出示手機裡聯絡簿記載「大仔」聯絡電話0000000000號。
但上述三支門號使用登記者都不是被告乙○○，97年6月9日警方逮捕乙○○之首日，訊問被告乙○○是否使用上述三支與購毒者聯絡之電話，被告乙○○答稱「我不知道那些門號」（見彰警刑偵三字第0970031794號卷P.2），在羈押審理中亦同樣否認之。
被告僅承認自己使用0000000000（自己名義申請之門號）、0000000000、0000000000（被逮捕當日所扣案之雙門號手機SIM卡）。
被告於97年6月9日警偵訊、本院羈押審理中更表示不認識「己○○、甲○○」是何人。
⒉然被告於97年8月8日本院訊問時，改稱：己○○欠伊錢，而甲○○是在堂妹家打麻將認識的，也欠伊錢。
但仍否認使用0000000000號行動電話與己○○聯絡，亦否認使用0000000000號電話與丙○○聯絡，僅承認可能使用過0000000000號行動電話（見本院97年8月8日筆錄P.4）。
然經本院依職權調閱通聯紀錄比對後，發現：販毒用之0000000000與0000000000號SIM卡，均搭配過同一支序號000000000000000號手機空機，極可能為同一人持有。
而被告於97年6月9日被扣案0000000000電話SIM卡，97年2月17日8時55分28秒至同日9時11分51秒，所搭配之手機序號000000000000000，①與販毒用0000000000門號97年2月17日14時09分03秒至97年4月24日止，所搭配使用之000000000000000序號相同，②亦與販毒用0000000000門號於97年4月29日20時38分25秒至97年5月11日1時59分48秒止，所搭配之序號000000000000000相同（見本院卷二通聯記錄，亦可見本院97年10月31日筆錄所整理），被告與三支販毒門號0000000000、0000000000、0000000000之間的關連性即可建立，被告於審理期日才承認自己使用上述門號（見98年1月7日筆錄P.10-11）。
證人指訴被告使用上述三個門號販毒，即屬真實可信。
本院在0000000000（被告名義申請門號）、0000000000（被逮捕時扣案門號卡）通聯記錄中，完全找不到與三位購毒者之通聯記錄。
由此可證，被告心思細密，在販毒之初就知道提前預防，提供給購毒者之聯絡號碼，與自己名義申請及私生活使用的號碼，均截然區分。
被告將販毒用SIM卡不停更換，避免留下證據；
但卻百密一疏，更換SIM卡卻不捨得丟棄序號000000000000000手機，因此留下破綻。
被告刻意隱匿通聯事實，先是否認認識己○○與甲○○，而後不得不承認與該二人認識，態度前後不一，更顯動機可議，若非先前有不法行為，何需如此掩飾！實有心虛之處。
㈦按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；
必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨）。
又販賣海洛因毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。
本件被告所為各次販賣毒品犯行，雖因並未當場查獲販毒事實，且時隔久遠，而無從察知其販賣毒品確實購入金額，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；
衡諸毒品海洛因量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。
本件被告乙○○確有上開販賣毒品之行為，被告曾經在97年3月22日19時24分14秒與甲○○之通訊譯文中，表示自己也是要拿現金跟上游拿貨，上游不給方便等語，販毒本為重罪，若非圖謀暴利無須鋌而走險，已經調查屬實，考量社會大眾均知買賣海洛因係非法行為之客觀社會環境，依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，被告乙○○應係意圖營利而販賣毒品，要無疑義。
㈧綜上積極證據，被告乙○○確有販賣海洛因予丙○○、己○○、甲○○等購毒者之行為，被告空言辯稱：丙○○是還款給伊，己○○與甲○○因欠債而挾怨報復，伊無販賣毒品云云，應係事後卸責之詞，無足憑採。
本件事證已臻明確，被告上開販賣第一級毒品之犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：㈠按毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定，海洛因係屬列管之第一級毒品，不得非法持有、施用、轉讓、販賣。
按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。
販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。
即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。
必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號刑事判決意旨參見）。
核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
㈡被告販賣第一級毒品海洛因前持有第一級毒品之低度行為，為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢再按94年2 月2 日修正公佈，於95年7 月1 日施行之刑法，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第56條連續犯之規定。
行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰。
而刑法上所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪；
是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。
所謂集合犯，係指數犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行，雖其特質為行為含有反覆實行複數行為而評價為包括一罪，但並非其所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人之主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時、空上具有密切關係，且依社會通念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰。
犯罪是否包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；
主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷（最高法院96年度臺上字第1850號、96年度臺上字第3531號、96年度臺上字第4969號、96年度臺上字第1168號判決意旨參照）。
本件被告乙○○意圖營利而販賣毒品之各該次行為，為實現牟利之犯罪目的，依吾人之生活經驗，其犯罪之實行，固以反覆、繼續為常態，然其販賣之時間、販賣地點、販賣對象、販賣毒品種類均各自不盡相同，難認係出於被告之1 次犯罪決意；
況此類異時、異地且異其對象之販賣毒品行為，依社會通念，殊難認以評價為一罪為適當；
再者，其多次販賣毒品，致該毒品氾濫，嚴重危害國人身心健康之犯罪結果，評價為集合犯之包括一罪，難謂符合法律規範本質，更與刪除連續犯之修法意旨相違，自不得認僅成立集合犯之包括一罪，是被告所犯之各次販賣第一級毒品犯行，均應予分論併罰，起訴意指認應論以「接續犯」，尚有未洽。
㈣又被告犯後未知悔悟，一再飾詞卸責，且其本身並不施用毒品，亦無施用毒品判刑前科，僅因知悉毒品有暴利可圖，不惜殘害他人健康而販毒，又每次所販售金額多達一萬、二萬元以上，更在與己○○通聯中表示希望可以一次賣十萬、二十萬元之鉅額毒品，並非一般常見之小販。
而證人己○○將購入毒品分裝販賣，已經本院一審判處重刑（97年度訴字第2220號判決），被告散布毒品流通，危害眾人，在販毒之初即規劃區分販毒用門號與自己私生活使用門號，圖免留下證據，可知其心思縝密，惡性重大，顯無情堪憫恕之處，自不應依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。
㈥爰審酌被告乙○○本只有賭博等前科紀錄（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），素行並非惡劣，但為謀暴利鋌而走險從事販毒交易，明知海洛因為第一級毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且多有施用致死之案例，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂，危害許多家庭的圓滿幸福，仍不顧其販賣對象可能面臨之困境，加以販賣，其販賣行為助長毒品流通，致生危害於社會甚鉅，且未能坦認犯行，猶飾詞以對，未見悔意，惡性重大，暨其智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑（即如附表一主文欄所示），並依刑法第37條第1項分別宣告褫奪公權終身，暨就附表一定應執行刑。
㈦沒收部分：⒈按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項規定甚明。
由此項規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額。
如所得財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題（最高法院89年度臺上字第6946號、91年臺上字第5583號判決要旨參照）。
且該條規定屬相對沒收主義之立法，依該條規定宣告沒收者，以屬於被告所有之供犯罪所用或因犯罪所得之物為限（最高法院93年度臺上字第462號判決意旨參照）。
又所謂「其因犯罪所得之財物」，並不以當場搜獲扣押者為限；
而販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收，始與上開法條之規定符合；
且因犯罪所得之財物，亦不能與正常營利事業計算營利所得之情形，相提並論（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。
經查，被告乙○○分別先後出售毒品予附表一所示之人，並獲取如各該附表一所示之財物，依其與交易對象之交易狀態，已經收取，雖未經扣案，惟無法證明已經滅失，且分屬被告犯毒品危害防制條例第4條之罪所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收如附表一主文欄所示，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈧不沒收部分：⒈按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。
是其應沒收之物，【應以屬被告或共犯所有者為限】。
犯罪事實中，①聯絡丙○○時所使之不詳序號手機，因為本院職權調查之通聯記錄僅知悉97年2月8日以後通聯時使用之手機序號（見97年10月31日筆錄P.4-6），但對於證人庚○○所稱96年11月底通聯時所使用之手機序號不明，被告對此亦不復記憶，故該次撥打時不詳序號手機，究屬何人所有？未能確定，既不能證明該不詳手機為被告所有，亦不能宣告沒收。
②自97年3月初至97年6月3日止，被告乙○○依序使用000000000000000、000000000000000、000000000000000、000000000000000等四支序號手機與證人己○○通聯（見本院97年10月31日筆錄P.24-33），但該四支手機均未扣案，被告也可能借用他人手機（空機）使用，故四支序號手機，究屬何人所有？未能確定，既不能證明該不詳手機為被告所有，亦不能宣告沒收。
③97年5月21日與證人甲○○通聯時使用之序號000000000000000手機（見97年10月31日筆錄P.13），同上理由，不能證明是被告所有，故不沒收之。
④販毒時所使用之0000000000號SIM卡、0000000000號SIM卡、0000000000號SIM卡，登記名義人依序為sarah、統一超商股份有限公司、林建安等三人（見同上筆錄P.4-6），被告辯稱是證人丙○○拿來抵債所交付。
但上述三張SIM卡登記名義人並非丙○○，該三張卡片亦可能是失竊或其他非法管道取得，本案所有證據，亦未能證明被告使用時已經取得上述SIM卡所有權，故依據上述說明，不予沒收之。
⒉被告97年6月9日在台中被扣案之手機，廠牌Ｇ－ＰＬＵＳ、序號貼紙上記載000000000000000號，雙卡門號SIM卡為0000000000、0000000000（見同上筆錄P.7-8），未經證明與本案犯罪有關，當不予沒收。
⒊本件被告乙○○販售給己○○、丙○○、甲○○之毒品，業已完成轉讓交付，已脫離被告實力支配，僅屬本件販售行為之證物，自應於證人各自施用或販賣之個案中，附隨於施用或販賣罪名下諭知沒收，不應在本件被告販毒案件中宣告沒收。
三、適用法條：㈠刑事訴訟法第299條第1項前段。
㈡毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第37條第1項、第51條第3款、第8款。
本案經檢察官王元郁到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 1 月 21 日
刑事第四庭 審判長法 官 姚銘鴻
法 官 游秀雯
法 官 葉明松
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 1 月 21 日
書記官 施秀青
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第19條
犯第 4 條至第 9 條、第 12 條、第 13 條或第 14 條第 1 項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第 4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。
附表一：
┌──┬───────┬───┬───────────────────┐
│ 編│犯罪事實 │販毒 │ 主 文 │
│ 號│ │所得 │ │
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│ １│如事實欄二㈠所│① │乙○○販賣第一級毒品，處無期徒刑，褫奪│
│ │示販賣海洛因1 │95000 │公權終身。販賣第一級毒品所得新臺幣玖萬│
│ │次予丙○○之事│元 │伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以│
│ │實 │ │其財產抵償之。 │
│ │ │ │ │
├──┼───────┼───┼───────────────────┤
│ ２│如事實欄二㈡所│① │乙○○販賣第一級毒品，處無期徒刑，褫奪│
│ │示販賣海洛因予│20000 │公權終身。販賣第一級毒品所得新臺幣貳萬│
│ │己○○7次之事 │元 │元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財│
│ │實 │ │產抵償之。 │
│ │ ├───┼───────────────────┤
│ │ │② │乙○○販賣第一級毒品，處無期徒刑，褫奪│
│ │ │20000 │公權終身。販賣第一級毒品所得新臺幣貳萬│
│ │ │元 │元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財│
│ │ │ │產抵償之。 │
│ │ ├───┼───────────────────┤
│ │ │③ │乙○○販賣第一級毒品，處無期徒刑，褫奪│
│ │ │10000 │公權終身。販賣第一級毒品所得新臺幣壹萬│
│ │ │元 │元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財│
│ │ │ │產抵償之。 │
│ │ ├───┼───────────────────┤
│ │ │④ │乙○○販賣第一級毒品，處無期徒刑，褫奪│
│ │ │10000 │公權終身。販賣第一級毒品所得新臺幣壹萬│
│ │ │元 │元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財│
│ │ │ │產抵償之。 │
│ │ ├───┼───────────────────┤
│ │ │⑤ │乙○○販賣第一級毒品，處無期徒刑，褫奪│
│ │ │10000 │公權終身。販賣第一級毒品所得新臺幣壹萬│
│ │ │元 │元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財│
│ │ │ │產抵償之。 │
│ │ ├───┼───────────────────┤
│ │ │⑥ │乙○○販賣第一級毒品，處無期徒刑，褫奪│
│ │ │10000 │公權終身。販賣第一級毒品所得新臺幣壹萬│
│ │ │元 │元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財│
│ │ │ │產抵償之。 │
│ │ ├───┼───────────────────┤
│ │ │⑦ │乙○○販賣第一級毒品，處無期徒刑，褫奪│
│ │ │10000 │公權終身。販賣第一級毒品所得新臺幣壹萬│
│ │ │元 │元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財│
│ │ │ │產抵償之。 │
├──┼───────┼───┼───────────────────┤
│ ３│如事實欄二㈢所│① │乙○○販賣第一級毒品，處無期徒刑，褫奪│
│ │示販賣海洛因予│22000 │公權終身。販賣第一級毒品所得新臺幣貳萬│
│ │甲○○之事實 │元 │貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以│
│ │ │ │其財產抵償之。 │
└──┴───────┴───┴───────────────────┘
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