臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,97,訴,3233,20090421,1

臺灣彰化地方法院刑事判決 97年度訴字第3233號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○即陳正益
選任辯護人 蕭隆泉律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第8781號），本院判決如下：

主 文

乙○○未經許可，持有空氣槍，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑肆年，並應向公庫支付新臺幣叁萬元。

扣案之空氣槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號，含配件CO2鋼瓶壹個）沒收。

犯罪事實

一、乙○○先前因受有嚴重之腦外傷，造成身心障礙，以致其辨識行為違法之能力顯著減低，應知具有殺傷力之空氣槍，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，非經中央主管機關許可，不得持有。

竟於民國97年9月中旬某日，在彰化縣花壇鄉○○路旁，拾獲他人所棄置，非屬遺失物或脫離本人所持有之物，而具有殺傷力之空氣槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，含配件CO2鋼瓶1個），及不具殺傷力之空CO2鋼瓶1個、鋼珠1瓶等物而持有之。

其後於97年9月23日下午4時50分許，在彰化縣秀水鄉金興村正興巷42之1號，因與其堂兄甲○○發生口角，竟持該空氣槍朝甲○○擊發，致甲○○受有右側肩部異物及腹部擦傷等傷害（傷害部分，業據甲○○撤回告訴，已由檢察官為不起訴處分），乙○○於射傷甲○○後，將上開空氣槍（含配件CO2鋼瓶1個）棄置於彰化縣花壇鄉劉厝村石筍大排水溝內。

嗣經甲○○報警處理後，由乙○○帶同警員在上開石筍大排水溝內撈獲前開槍枝1枝（含配件CO2鋼瓶1個），另在乙○○位於彰化縣花壇鄉○○村○○街447巷16號住處，扣得該不具殺傷力之鋼珠1瓶及空CO2鋼瓶1個等物，而查獲上情。

二、案經彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定（得為證據之情形），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項分別定有明文。

本判決以下所引用被告乙○○以外之人於審判外之書面及言詞陳述，被告與其辯護人及公訴人均同意作為證據，且迄至本院言詞辯論終結前，經本院於審理中提示調查時，被告與其辯護人及公訴人亦均未再聲明異議；

另本院審酌該等陳述作成時之情況，亦均認為適當，復與本案待證事實具有關聯性，是該等陳述，自均得作為證據。

二、訊據被告對於上開犯罪事實，坦承不諱，並有上開空氣槍1枝（含配件CO2鋼瓶1個）扣案可證。

又該扣案之空氣槍，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認：「送鑑空氣槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號），認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑4.5mm，重量0.37g）最大發射速度為143公尺/秒，計算其動能為3.7焦耳，換算其單位面積動能為23焦耳/平方公分。

……殺傷力之相關數據：殺傷力定義：依據司法院秘書長81.6.11.秘台廳㈡字第06985號函釋示：殺傷力的標準為在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準。

殺傷力之相關數據：㈠依日本科學警察之研究，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層。」

等語，此有該局97年10月9日刑鑑字第0970145326號鑑定書1份附卷可稽（見97年度偵字第8781號卷第52至54頁），亦即上開空氣槍之單位面積動能達23焦耳/平方公分，已高於具有殺傷力之20焦耳/平方公分之標準。

再者，被告於上開時、地，持扣案之槍枝朝證人即其堂兄甲○○之身體射擊後，造成證人甲○○受有右側肩部異物及腹部擦傷等傷害，亦據證人甲○○於警詢指述甚明，並有財團法人彰化基督教醫院（以下簡稱：彰化基督教醫院）之診斷書1份在卷可參（見鹿警分偵字第0970021177號卷第11、12、41頁）。

足見扣案之空氣槍具有殺傷力無訛。

是被告之自白核與事實相符，應可採信。

本案事證明確，被告上開未經許可，持有空氣槍之犯行，堪以認定。

三、論罪科刑部分：㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有空氣槍罪。

查被告先前因嚴重腦外傷，造成身心障礙，以致其認知程度與常人相較有明顯降低，其辨識行為違法及依其辨識而行為之能力，亦較常人有明顯減低之情形，此有秀傳醫院之病歷表、彰化縣政府97年12月18日府社障字第0970260877號函檢送之身心障礙者鑑定表，及彰化基督教醫院精神科彰基精鑑字第097120004號精神鑑定報告書各1份在卷可參（見本院卷第23、45至53、62至67頁）。

按此，可認被告於持有扣案之空氣槍之際，有因精神障礙，致依其辨識而行為之能力顯著減低之情形。

爰依刑法第19條第2項規定，減輕其刑。

又被告所拾得之前揭空氣槍，係棄置在路旁，且因持有該空氣槍係屬違法行為，並無法排除他人恐罹刑典而故為拋棄之可能，且迄至本院言詞辯論終結，亦均無人出面主張係該空氣槍之持有人或所有人。

從而，尚乏證據證明該空氣槍係屬遺失物或脫離本人持有之物。

本案檢察官於犯罪事實欄，並未載明該空氣槍係遺失物或脫離本人持有之物，且於證據並所犯法條欄內，復未認被告有何犯刑法第307條侵占遺失物罪嫌，是尚難認檢察官有就被告拾獲前開空氣槍之行為，另認涉犯刑法第307條罪嫌之情形。

按此，就此部分，難認係在本案之起訴範圍，本院自無審理之必要，併此敘明。

㈡爰審酌被告未有犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，素行良好；

其固應知未經主管機關之許可，不得持有槍枝，卻仍予以持有，所為雖有可議，但因其係出於拾獲而持有，其動機尚屬單純；

又被告於持有該槍枝後，雖曾因與證人甲○○間之衝突，而一時失慮，使用該槍枝擊發鋼珠傷及證人甲○○，但因被告本身存有身心障礙，其辨識行為違法之能力，遠較常人為低，是對其所為，實難嚴予苛責；

再念及被告於犯後坦承犯行，深表悔悟，態度良好，以及因精神障礙，致辨識行為違法之能力顯著減低而予以減輕其刑等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。

㈢另查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，平日素行良好，已如上述；

其因一時失慮致觸犯刑章，並於犯後坦承犯行，深具悔意，且家庭支持功能健全，其經此偵查及審判程序後，應知所戒慎而無再犯之虞，本院因認對其所宣告之刑以暫不執行為適當。

爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑4年；

另依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告應向公庫支付新臺幣3萬元，以促其鞭策自我，用啟自新。

㈣扣案具殺傷力之上開空氣槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，含配件CO2鋼瓶1個），屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。

至於扣案之空CO2鋼瓶1個及鋼珠1瓶，因均不具殺傷力，且非屬上開槍枝之配件，自非屬違禁物，另亦非被告供本案犯罪所用之物，本院認無沒收之必要，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第19條第2項、第42條第3項前段、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官謝雨青到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 4 月 21 日
刑事第八庭 審判長法 官 簡婉倫
法 官 唐中興
法 官 陳銘壎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 4 月 21 日
書記官 楊筱惠
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣 1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。