臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,97,易,373,20080411,1

臺灣彰化地方法院刑事判決 九十七年度易字第三七三號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（九十七年度偵字第四九八號），本院員林簡易庭認不宜以簡易判決處刑，簽移由普通庭依通常程序審理（九十七年度員簡字第八九號），本院判決如下：

主 文

甲○○違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場業之規定，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之電子遊戲機壹台（含ＩＣ板壹塊）及現金伍佰捌拾元均沒收之。

事 實

一、甲○○前曾於民國九十二年七月二日，因違反電子遊戲場管理條例案件，經本院以九十二年度易字第四０三號判處有期徒刑三月，得易科罰金確定，並已於九十二年九月四日易科罰金執行完畢。

詎仍不知警惕，明知未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業，竟基於未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記而經營電子遊戲場業及普通賭博之包括一罪犯意，自九十六年十二月二十日起，未經主管機關核准且未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，即在其所經營址設彰化縣溪湖鎮（聲請簡易判決處刑書誤載為湖溪鎮○○○路○段七七六號「佳紳餐飲店」之公眾得出入之場所，擺放「虎豹王二代」電子遊戲機一台，以前揭機台一台與不特定之人賭博財物，且違規經營電子遊戲場業，其賭博方法係由賭客以新臺幣（下同）十元之硬幣投入押注把玩，如押中，可贏得倍數不等之積分，前開機台並可將賭客所贏分數以一比一之比例轉換為現金數額後，由機台退幣口掉出現金而由賭客取得；

如未押中，所投入之現金賭資則遭機台沒入。

迄九十六年十二月二十七日下午四時五十分許，為警在上址查獲，並起出前揭「虎豹王二代」電子遊戲機一台（含ＩＣ板一塊），及在上開賭台內起獲賭資共計五百八十元扣案。

二、案經彰化縣警察局溪湖分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，經本院改依通常程序審理。

理 由

一、按「除簡式審判程序、簡易程序及第三百七十六條第一款、第二款所列之罪之案件外，第一審應行合議審判。」

，刑事訴訟法第二百八十四條之一定有明文；

本件被告甲○○經公訴人聲請簡易判決處刑之罪名，均屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之罪，爰依法行獨任審判。

又本件有關以下所引用被告以外之人於審判外之書面陳述，而不符合刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定者，業經公訴人、被告於本院審理時明示同意作為證據，且均經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，公訴人、被告均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，均具有證據能力，先予敘明。

二、訊據被告固坦認伊未經主管機關核准且未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，即自九十六年十二月二十日起，在其所頂讓之「佳紳餐飲店」內，擺設上開「虎豹王二代」電子遊戲機一台，並於同年月二十七日下午四時五十分許，為警在上址起出其所有之上開電子遊戲機一台（含ＩＣ板一塊）及在機台內起出現金五百八十元；

又上開機台之玩法，係先投入十元之硬幣押注把玩，如押中，可贏得倍數不等之積分，並以一比一之比例轉換為現金數額後，由機台退幣口掉出現金等情不諱，然矢口否認有何上揭違規經營電子遊戲場業及在公眾得出入之場所賭博財物之犯行，辯稱：警方查獲時，伊頂讓的「佳紳餐飲店」尚未開始營業，並非屬公眾得出入之場所；

又上開機台係伊向姓名不詳之成年男子，以二千元之價格購入，購買的目的，是要研究機台的構造，警方查獲時，機台內的五百八十元，部分係其自己把玩投入之十元硬幣，部分則係其平日將該遊戲機當作存錢筒所投入存放的款項，該機台未曾供他人把玩云云。

惟查：（一）證人即於警方查獲時、正在被告經營之「佳紳餐飲店」內消費之謝騫慧，於警詢時證稱：「（問：警方查獲賭博電玩「虎豹王二代」一台時，妳人在何處？．．．）我人在現場。

（問：妳為何人會在現場？妳當時在場做什麼？）我至店內消費正在店內喝飲料。

（問：警方於九十六年十二月二十七日十六時五十分在彰化縣溪湖鎮○○路○段七七六號佳紳餐飲店，查獲賭博電玩「虎豹王二代」一台，店主甲○○是否認識？）我認識店主甲○○，但不熟悉。

（問：經警方查證甲○○是否為該店負責人？）是的。」

等語，並有被告經營之「佳紳餐飲店」店前已懸掛開幕紅彩球之現場照片二幀在卷可佐，足認證人謝騫慧於警詢之證述為可信，被告辯稱：「佳紳餐飲店」尚未開始營業，並非公眾得出入之場所，尚無可採。

（二）又上開電子遊戲機一台為警查獲當時，雖無人把玩，然被告於本院審理時自承機台取幣口處有上鎖，且扣案之現金五百八十元，全數均係警方自上開遊戲機內起出等情。

衡以倘被告所辯上開機台一台僅供自己把玩一語為真，則前揭機台理應由被告以一個或少量的十元硬幣投入後，再自機台內重覆取出使用即可，自無將高達五百八十元之款項投入機台內並加以上鎖之必要；

再被告雖復辯稱：機台內之款項多達五百八十元，係因其將該機台當作存錢筒使用云云，然被告係以二千元之價格買入上開遊戲機一台，已據被告供明在卷，而被告以遠高於市面上一般存錢筒之價格，購入上開體機占用空間、惟機台內可供存錢之量不多之遊戲機，竟只單純為供作存錢筒使用，顯均與常情有違，被告前揭所辯，顯均屬事後卸責之詞，諉無可信。

此外，復有現場圖一件、照片六幀在卷可憑，並有「虎豹王二代」電子遊戲機一台（含ＩＣ板一塊），及在上開賭台內起獲之賭資共計五百八十元扣案可佐，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

三、核被告未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記而經營電子遊戲場業之行為，係違反電子遊戲場業管理條例第十五條之規定，應依同條例第二十二條之規定論處；

被告在公眾得出入之場所，以上開賭博機具與不特定人對賭，則係犯刑法第二百六十六條第一項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪。

被告基於單一之經營電子遊戲場業及賭博之決意，反覆經營電子遊戲場業並與不特定人賭博，依社會客觀通念，堪認各係符合一個反覆、延續性之行為觀念，在刑法評價上，其所犯上開非法經營電子遊戲場業及普通賭博犯行，應各成立「集合犯」之包括一罪（最高法院九十五年度臺非字第三一八號刑事判決意旨參照）。

又被告以一行為同時未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記而經營賭博性電子遊戲場業，並以上開電子遊戲機具供人玩賭，而觸犯上開兩罪名，為想像競合犯，應從一較重之違反電子遊戲場業管理條例第二十二條之罪論處（臺灣高等法院臺中分院九十六年度上易字第一七八一號、九十六年度上易字第一八七六號、九十六年度上易字第一八五二號刑事判決意旨參照）。

再被告前曾於九十二年七月二日，因違反電子遊戲場管理條例案件，經本院以九十二年度易字第四０三號判處有期徒刑三月，得易科罰金確定，並已於九十二年九月四日易科罰金執行完畢，有有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可考，其於五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。

爰審酌被告之素行（其曾有上開構成累犯之前案紀錄，仍不知警惕，再犯罪質相同之本案犯罪）、犯罪之動機、目的、擺設電子遊戲機之數量為一台、違規經營賭博之電子遊戲場業之期間、所生危害及被告犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

而中華民國九十六年罪犯減刑條例固已於九十六年七月四日公布，並自同年七月十六日生效施行，惟依上開條例第二條第一項之規定，必須犯罪在九十六年四月二十四日以前者，始有該條例減刑規定之適用；

而本案被告之犯罪時間並非在九十六年四月二十四日之前，自無上開減刑條例適用之餘地，附此敘明。

四、扣案之「虎豹王二代」電子遊戲機一台，係屬當場賭博之器具；

又扣案之現金五百八十元，係當場在賭檯查獲之財物，均應依刑法第二百六十六條第二項之規定宣告沒收之【按關於沒收規定，其他法律或刑法分則有特別規定者，應優先於刑法總則第三十八條沒收規定之適用，此有最高法院七十九年度第三次刑事庭會議決議（二）意旨及最高法院八十一年度台上字第一四二六號判決意旨可資參照。

本件被告所犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之罪及刑法第二百六十六條第一項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪，依刑法第五十五條之想像競合犯之規定，固係從一較重之電子遊戲場業管理條例第二十二條之罪處斷，惟因刑法第二百六十六條第二項規定：「當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。」

，係採義務沒收主義，自仍應優先於採職權沒收主義之刑法第三十八條第一項第二款而適用，附予敘明】。

五、應不另為無罪諭知之部分：

（一）聲請簡易判決處刑意旨另略以：被告甲○○意圖營利，自九十六年十二月二十日起，在其經營之彰化縣湖溪鎮○○路○段七七六號「佳紳餐飲店」之供公眾出入之處所，擺設「虎豹王二代」賭博性電子遊戲機具一台，由賭客持十元硬幣投入機台內開分，依機台所規定之遊戲規則押注，若押中可得二倍以上不等由退幣口退出之現金，未押中則歸機台所有之方法，與不特定人賭博財物。

嗣於同年月二十七日下午四時五十分許，經警在上址查獲，並扣得前揭機台一台（含ＩＣ板一塊）及上開機台內之賭資五百八十元，因認被告另涉有刑法第二百六十八條之意圖營利提供賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪等罪嫌（聲請簡易判決處刑書第二頁第三行之論罪部分，漏載意圖營利，聚眾賭博罪嫌，惟於同頁第二三行則載有「請從一情節較重之意圖營利，聚賭博罪處斷」，足認聲請簡易判決處刑書認被告亦涉有上開意圖營利，聚眾賭博罪嫌，此並據公訴人於本院審理時陳明，附予敘明）。

（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。

復按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院二十九年上字第三一０五號、四十年臺上字第八六號判例著有明文。

（三）公訴人認被告涉有上開意圖營利提供賭博場所及意圖營利聚眾賭博之罪嫌，無非係以有被告於警、偵訊之供述、現場圖一件、現場照片八張在卷可稽，並有前開電子遊戲機一台及現金五百八十元扣案為其論據。

惟訊據被告堅決否認有何上開意圖營利提供賭博場所及意圖營利聚眾賭博犯行，辯稱：伊無營利之意圖一語。

經查：按刑法第二百六十六條第一項前段所處罰者，為賭博行為；

同法第二百六十八條所處罰者，則為供給賭博場所或聚眾賭博之行為，而刑法第二百六十六條第一項前段係從自己賭博行為獲得利益；

同法第二百六十八條則係由供給賭博場所或聚眾賭博之行為獲取利益，其行為人縱兼有賭博之行為，然其獲利並非單純來自賭博之行為。

是於查無行為人擺放之機台，已於事先刻意調整機台之賠率，以控制於必然可獲利之情事下，尚難以賭博行為人提供賭具或賭博場所，即認已該當於刑法第二百六十八條之構成要件。

而被告在上開「佳紳餐飲店」內擺放之機台僅有一台，且被告係以輸贏之或然率屬於不確定之機台，代替自己與他人在公眾得出入之場所賭博財物，其係憑偶然之事實以決定財物之得喪，並無何從中抽取金錢圖利之情形，核與刑法第二百六十八條所定之主觀意圖尚屬有間。

另公訴人所舉之被告於警、偵訊之供述、現場圖一件及現場照片八張等證據，亦不足以作為認定被告主觀上有刑法第二百六十八條所定營利意圖之事證。

此外，本院復查無其他積極確切之證據，足資證明被告有何公訴人起訴之意圖營利提供賭博場所，或意圖營利聚眾賭博之犯行，惟公訴人認此部分與前開被告經本院判決有罪之非法經營電子遊戲場業及賭博犯行間，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十二條、第二百九十九條第一項前段，電子遊戲場業管理條例第二十二條，刑法第十一條前段、第二百六十六條第一項前段、第二項、第五十五條、第四十七條第一項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。

本案經檢察官吳芙如到庭執行職務

中 華 民 國 九十七 年 四 月 十一 日
刑事第八庭 法 官 李雅俐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院（切勿逕送臺灣高等法院臺中分院）提出上訴狀，上訴書狀應「敘述具體上訴理由」，並按他造當事人之人數附繕本。
中 華 民 國 九十七 年 四 月 十一 日
書記官 陳秀娟
附錄論罪科刑法條：
電子遊戲場業管理條例第十五條：
未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第二十二條：
違反第十五條規定者，處行為人一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。
刑法第二百六十六條：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。