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臺灣彰化地方法院刑事判決 97年度訴字第3417號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十七年度毒偵字第四一一一號），本院裁定依簡式審判程序審理，判決如下：
主 文
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點零捌壹公克）沒收銷燬之。
事 實
一、甲○○前曾於民國九十一年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十一年六月十一日執行完畢釋放後，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以九十一年度毒偵緝字第一五七、一五八號、九十一年度毒偵字第一二五四、一三三０號為不起訴處分確定。
又於上開觀察、勒戒處分執行完畢釋放後五年內，因施用第一、二級毒品案件，經本院於九十二年十二月一日以九十二年度訴字第八九０號判決各判處有期徒刑十月、四月，應執行有期徒刑一年確定；
另於九十三年二月十六日、同年三月十八日、同年三月二十九日，因贓物、竊盜及恐嚇等案件，經本院先後以九十二年度易字第一三七三號、九十三年度易字第一五三號、九十三年度易字第一０二號判決，各判處有期徒刑四月、七月、七月確定；
上開案件嗣並定應執行刑為有期徒刑二年五月。
再於九十二年五月二十七日，因竊盜案件，經臺灣高等法院台中分院以九十二年度上訴字第一七七號判決判處有期徒刑五月確定，同案另犯之搶奪罪，則經同上判決判處有期徒刑一年十月後，上訴最高法院，旋經廢棄原判決發回臺灣高等法院台中分院後，再以九十五年度上更一字第十一號判決判處有期徒刑二年確定，並與上揭竊盜案所處徒刑合併定應執行刑為有期徒刑二年四月，其後因逢中華民國九十六年罪犯減刑條例施行，上揭竊盜案所處徒刑經減刑為二月又十五日，復與搶奪案所處徒刑合併定應執行刑為有期徒刑二年二月，入監接續執行後，於九十七年二月五日獲假釋出監，並於同年三月七日假釋期滿未經撤銷而視為執行完畢。
詎其仍不知警惕，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十七年十月六日中午某時許，在彰化縣鹿港鎮天后宮附近之某道路旁，以將海洛因攙入香菸中再點燃後吸食之方式，施用第一級毒品海洛因一次。
嗣於九十七年十月九日十三時十分許，在彰化縣鹿港鎮○○路與公園二路口為警查獲，當場扣得其所有之第一級毒品海洛因一包（送驗淨重零點零九０七公克，驗餘淨重零點零八一公克），並採其尿液送驗，結果檢驗出嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經彰化縣警察局鹿港分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上開事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱，且被告於九十七年十月九日為警查獲後採集之尿液，經送詮昕科技股份有限公司檢驗結果，確呈嗎啡陽性反應，此有彰化縣警察局鹿港分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表及詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告等附卷可稽，復有被告所有之第一級毒品海洛因一包扣案可佐，且該包毒品經送驗後，確為第一級毒品海洛因無訛，亦有行政院衛生署草屯療養院出具之鑑定書一紙在卷可憑，被告自白核與事實相符。
二、按毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。
依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；
經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。
至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。
從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。
倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰（最高法院九十五年第七次刑事庭會議決議參照）。
查本件被告前曾於九十一年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十一年六月十一日執行完畢釋放後，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以九十一年度毒偵緝字第一五七、一五八號、九十一年度毒偵字第一二五四、一三三０號為不起訴處分確定。
又於上開觀察、勒戒處分執行完畢釋放後五年內，因施用第一、二級毒品案件，經本院於九十二年十二月一日以九十二年度訴字第八九０號判決各判處有期徒刑十月、四月，應執行有期徒刑一年確定，此有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表等在卷可憑，是本件被告並不合於「五年後再犯」之規定，揆諸上開說明，被告所為已符合毒品危害防制條第二十三條第二項之所定之追訴要件，並無「初犯」規定之適用，自毋須再重新施予觀察、勒戒之處遇程序，而應直接訴追處罰。
從而，本件被告施用第一級毒品之犯行明確，自應依法論科。
三、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。
被告於施用前持有第一級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
又被告前於九十二年十二月一日，因施用第一、二級毒品案件，經本院以九十二年度訴字第八九０號判決各判處有期徒刑十月、四月，應執行有期徒刑一年確定；
另於九十三年二月十六日、同年三月十八日、同年三月二十九日，因贓物、竊盜及恐嚇等案件，經本院先後以九十二年度易字第一三七三號、九十三年度易字第一五三號、九十三年度易字第一０二號判決，各判處有期徒刑四月、七月、七月確定；
上開案件嗣並定應執行刑為有期徒刑二年五月。
再於九十二年五月二十七日，因竊盜案件，經臺灣高等法院台中分院以九十二年度上訴字第一七七號判決判處有期徒刑五月確定，同案另犯之搶奪罪，則經同上判決判處有期徒刑一年十月後，上訴最高法院，旋經廢棄原判決發回臺灣高等法院台中分院後，再以九十五年度上更一字第十一號判決判處有期徒刑二年確定，並與上揭竊盜案所處徒刑合併定應執行刑為有期徒刑二年四月，其後因逢中華民國九十六年罪犯減刑條例施行，上揭竊盜案所處徒刑經減刑為二月又十五日，復與搶奪案所處徒刑合併定應執行刑為有期徒刑二年二月，入監接續執行後，於九十七年二月五日獲假釋出監，並於同年三月七日假釋期滿未經撤銷而視為執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表等附卷可參，被告受有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑。
爰審酌被告前曾有施用毒品之前科，仍不知警惕，復曾執行觀察、勒戒處分，猶未能戒除毒癮，竟又再次施用毒品，顯乏禁絕毒害之決心，暨其於本院審理時尚能坦認犯行，頗有悔悟之心等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。
扣案之海洛因一包（驗餘淨重零點零八一公克），為屬第一級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬之。
四、移送併辦（臺灣彰化地方法院檢察署九十七年度毒偵字第四四一七號）意旨略以：被告於九十七年十月八日中午，在彰化縣鹿港鎮天后宮停車場旁產業道路，以將海洛因攙入香菸內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因一次，嗣於同年月十一日十五時三十分許，在彰化縣福興鄉○○村○○路二十六巷十四號為警搜索而查獲，認與本案為屬同一事實，因而移送併案審理等語。
然查，被告於本院審理時坦承，本件之施用時間為九十七年十月六日中午某時，且於九十七年十月九日為警查獲後，又於翌日即十月十日十七時許，再度施用海洛因一次，與移送併辦意旨書敘明之施用時間即有不符。
且觀本件被告於九十七年十月九日為警查獲後採集之尿液，經送驗後，其尿液中嗎啡濃度為２０３３４ng/ml，惟被告於二日後即九十七年十月十一日另遭警搜索後採集之尿液，送驗後尿液中檢出之嗎啡濃度反高達７４０６３ng/ml，堪認被告於九十七年十月九日為警採尿後迄九十七年十月十一日再次為警採尿期間，確另有施用海洛因之情形，則被告於本院審理時供稱伊於九十七年十月十日十七時許，有再施用海洛因一次乙節，應與事實相符而可採信。
是以本件與移送併辦部分既非同次施用，二者即非同一犯罪事實，且移送併辦部分亦未經起訴，自應退回由檢察官另為偵辦。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十七條第一項，判決如主文。
本案經檢察官鄭少珏到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 1 月 12 日
刑事第六庭 法 官 王義閔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 1 月 12 日
書記官 黃幼華
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第18條
查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；
查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。
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