臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,97,訴,432,20080429,1

臺灣彰化地方法院刑事判決 97年度訴字第432號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（另案在臺灣臺中監獄執行中）
選任辯護人 張志隆律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第10621 號、96年度偵字第10633 號），本院判決如下：

主 文

甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年，扣案如附表二編號一所示之物均沒收，未扣案因販賣第二級毒品所得新臺幣貳萬叁仟伍佰元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；

又未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二編號二所示之物均沒收。

應執行有期徒刑陸年，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二所示之物均沒收，未扣案因販賣第二級毒品所得新臺幣貳萬叁仟伍佰元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、甲○○明知甲基安非他命係法定之違禁毒品，非經許可，不得販賣或持有，仍基於反覆實施販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之包括一罪犯意，以其所有經扣案之行動電話1 支（內含經扣案之門號：0000000000號、0000000000號SIM 卡各1 枚及電池1 個）作為對外連繫販賣毒品甲基安非他命之工具，與如附表1 所載之人接洽後，自民國（下同）96 年7月5 日起至96年7 月18日止，於如附表1 所示之時間、地點，以如附表1 所示之價格、交易方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予如附表1 所示之人多次。

嗣經警聲請對甲○○所持用之上開門號0000000000號、0000000000號行動電話施以通訊監察，始循線查獲，扣得前揭行動電話1 支（內含經扣案之門號：0000000000號、0000000000號SIM 卡各1 枚及電池1 個），始悉上情。

二、另明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力之子彈均屬管制物品，非經中央主管機關許可不得持有，仍基於持有具殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，自96年5 月間某日起，向真實姓名、年籍不詳，綽號「東又」之成年男子，取得仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用之改造手槍 1把（槍枝管制編號：0000000000號），及供上述改造手槍使用、具殺傷力之口徑9mm 制式子彈1 顆、直徑9.0+-0.5mm之金屬彈頭非制式子彈14顆後，自斯時起未經中央主管機關許可，持有前揭槍、彈。

嗣甲○○因向許高銘購買車號DM─3341號之自小客車1 輛，乃將上開槍、彈交付予許高銘（所涉持有、寄藏槍彈案件，現經本院另案審理中）作為抵押（待日後清償欠款後取回）之用，並經警於96 年9 月6 日下午5時50分許，依法搜索許高銘位於彰化縣伸港鄉○○村○○路229 號之住所時查獲，且扣得上開槍、彈。

三、案經彰化縣警察局和美分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之 1至第159條之4之 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

查本案於本院審理時時，檢察官、被告及其選任之辯護人，就本院下列所引被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均同意作為證據，本院審酌該等言詞陳述或書面陳述作成時之情況，並無非法取得等不適當之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，自有證據能力。

二、上開事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱（見本院97年度訴第432號卷第77-80 頁），且查：

（一）核與證人即向被告購毒者張超傑、藍博賢、黃麟游、雲慶瑋、周正雄於警詢中，證人即向被告購毒者許高銘、李宜展、於警詢、偵訊中，所為之證述相符（見彰化縣警察局和美分局和警分偵字第0960020911 號刑案偵查卷第79-82、93-99 、113-117 、126-128 、135-140 、152-155 、160-163 頁，臺灣彰化地方法院檢察署96年度他字第1301號卷第37、38、40-43 頁）；

並有通聯調閱查詢單、被告與如附表1 所示之人之通訊監察譯文表、彰化縣警察局槍枝初步檢視報告表、內政部警政署刑事警察局96年10月26日刑鑑字第0960142954號槍彈鑑定書、照片20張等件附卷可參（見彰化縣警察局和美分局和警分偵字第0960020911號刑案偵查卷第23-67 、69-71 、87-89 、106 、107 、122 、123 、129 、145-149 、156 、157 、167 、168頁，和警分偵字第0960020912號刑案偵查卷第20、21頁，臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第10621 號卷第5-7頁）；

及被告所有，供其販毒聯絡所用之行動電話1支 （內含扣案之門號0000000000號、0000000000號SIM 卡各1枚及電池1 個），仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用之改造手槍1 把（槍枝管制編號：0000000000號），及供上述改造手槍使用、具殺傷力之口徑9mm 制式子彈1 顆（已經試射擊發）、直徑9.0+-0.5mm之金屬彈頭非制式子彈14顆（其中5 顆已經試射擊發）扣案可佐（見臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第10621 號卷第3 頁），是被告自白核與事實相符，應堪採信。

（二）又我國查緝販賣毒品執法甚嚴，販賣甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；

販賣之利得，除被告就販賣之價量俱明確供述外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。

是以因甲基安非他命量微價高，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣甲基安非他命，堪認被告確有營利之意圖甚明。

再證人雲慶瑋、許高銘、李宜展、藍博賢、黃麟游、周正雄前因施用毒品，曾經法院分別判決有罪確定，或裁定觀察勒戒、強制戒治在案，有該6 位證人之臺灣高等法院前案紀錄表6 份在卷可考，渠等施用甲基安非他命之事實，及如前所述向被告購買第二級毒品甲基安非他命之證述，應非虛妄。

（三）另扣案之上揭槍枝，先經內政部警政署刑事警察局，以性能檢驗法、試射法鑑定之結果，認送鑑之改造手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號），係改造手槍，由仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈，具殺傷力；

送鑑制式子彈1 顆，認係口徑9mm 制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力；

送鑑改造子彈14顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0+-0.5mm金屬彈頭而成，採樣5 顆試射，可擊發，認具殺傷力，此有該局96年10月26日刑鑑字第0960142954號槍彈鑑定書1 份附卷可按（見臺灣彰化地方法院檢察署96年度10621 號卷第5-7 頁）。

足見上開改造手槍、子彈均具有殺傷力無訛。

（四）綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、核被告甲○○如事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

如事實欄二所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有槍枝罪、同條例第12條第4項未經許可，持有子彈罪。

被告持有第二級毒品甲基安非他命之目的既在供己販賣之用，則其持有第二級毒品之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

被告以一行為同時觸犯前開未經許可、持有改造手槍罪，及未經許可、持有子彈罪，為異種之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一較重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有改造手槍罪處斷。

被告於附表1 編號 5所示之時間、地點，1 次同時販賣甲基安非他命予李宜展、許文彬，獲取1,000 元現金代價之行為，係以一行為分別觸犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪名2 次，為同種想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一情節較重之毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪處斷。

又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。

學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性、收集性或成癮性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈、成癮性所致之行為等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決意旨參照）。

而販毒者於購入毒品後，其罪固已成立，惟其為牟暴利，必於分裝後，再於密接時空下反覆為出售行為，是毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，本質上即具有反覆性。

本案被告意圖營利，於如附表1 所示之密切接近時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命多次，顯係出於反覆、延續販賣甲基安非他命之單一行為決意至明，在行為概念上，伊多次販賣甲基安非他命之行為，均應評價認係包括一罪之集合犯而論以一罪。

被告所犯上開販賣第二級毒品罪及未經許可，持有改造手槍罪2 罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

另念被告因一時貪圖利益致罹刑章，其販賣第二級毒品之對象、數量非多，危害面尚非巨大，所得財物亦非甚鉅，與販賣毒品之數量達數公斤以上之危害、獲利情形不相雷同，誠屬法重情輕，倘對其販賣海洛因之犯行科以法定最輕本刑之 7年有期徒刑，猶嫌過重，不免過苛，有失立法之本旨，衡情尚有可憫恕之處，爰就被告所犯事實欄一部分，依刑法第59條之規定，減輕其刑。

爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的，及販賣行為乃毒品禍害之源，非僅多數人之生命、身體受其侵害，吸食者之家庭因而破裂、為籌措財源購買毒品鋌而走險另犯他犯罪行為者，亦所在多有，顯見為害甚鉅，非屬個人一己之生命、身體法益所可比擬，與其未經許可，持有具殺傷力之改造手槍、子彈之手段、所持有槍、彈之數量、持有之期間、對社會治安所生之危害，暨其犯罪後終能坦承全部犯行之態度、販賣毒品之次數、數量、所得之利益等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就如事實欄二犯行併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，且定其應執行之刑。

四、按毒品危害防制條例第19條第1項固規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。

又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。

如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度臺上字第305 號判決參照）。

是未扣案之被告如附表1 所示之犯罪所得新臺幣（下同）23,500元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償；

另行動電話1 支（不含門號0000000000號、0000000000號SIM 卡各1 枚，但含電池1 個），係被告所有供其販賣第二級毒品所用之聯絡工具，業據被告供承在卷（見本院97年度訴字第432 號卷第77頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

至前開行動電話手機內之門號0000000000號、0000000000號SIM 卡各1 枚，雖經扣案，然依國內電信公司定型化契約之約定，該2 枚SIM 卡之所有權仍屬電信公司所有，申請人僅因承租門號而取得使用權，亦非違禁物，爰不另為沒收之諭知；

至扣案之前開改造手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號），及供上述改造手槍使用、具殺傷力之直徑9.0+-0.5mm之金屬彈頭非制式子彈9 顆均屬違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款之規定，不問屬於犯人與否，併予宣告沒收之；

而扣案之供上述改造手槍使用、具殺傷力之口徑9mm 制式子彈1 顆，及直徑9.0+-0.5mm之金屬彈頭非制式子彈5 顆，因均已試射擊發，失其子彈違禁物之性質，均非違禁物，均不另為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項、第59條、第51條第5款、第38條第1項第1款，判決如主文本案經檢察官莊佳瑋到庭執行職務。

中 華 民 國 97 年 4 月 29 日
刑事第三庭審判長法 官 姚銘鴻
法 官 吳俊螢
法 官 林秉暉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，上訴書狀應「敘述具體上訴理由」，並按他造當事人之人數附繕本。「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 5 月 6 日
書記官 梁高賓
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表1：
┌─┬───┬─────┬─────────┬─────┬──┬────┐
│編│買受人│日期（民國│地點              │聯絡工具  │毒品│金額（新│
│號│      │）        │                  │          │    │臺幣）  │
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│1 │張超傑│96年7月5日│彰化縣伸港鄉溪底村│甲○○：  │安非│1,000元 │
│  │      │          │溪底路某處鐵皮屋  │0000000000│他命│        │
│  │      │          │                  │張超傑：  │    │        │
│  │      │          │                  │0000000000│    │        │
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│2 │雲慶瑋│96年7月8日│彰化縣伸港鄉溪底村│甲○○：  │安非│1,000元 │
│  │      │          │溪底路某處鐵皮屋  │0000000000│他命│        │
│  │      │          │                  │雲慶瑋：  │    │        │
│  │      │          │                  │0000000000│    │        │
│  │      ├─────┼─────────┼─────┼──┼────┤
│  │      │96年7月9日│彰化縣伸港鄉溪底村│甲○○：  │安非│3,000元 │
│  │      │          │溪底路某處鐵皮屋  │0000000000│他命│        │
│  │      │          │                  │雲慶瑋：  │    │        │
│  │      │          │                  │0000000000│    │        │
│  │      ├─────┼─────────┼─────┼──┼────┤
│  │      │96年7月10 │彰化市師範國宅旁的│甲○○：  │安非│1,000元 │
│  │      │日        │7-Eleven便利商店  │0000000000│他命│        │
│  │      │          │                  │雲慶瑋：  │    │        │
│  │      │          │                  │0000000000│    │        │
│  │      ├─────┼─────────┼─────┼──┼────┤
│  │      │96年7月14 │彰化市師範國宅旁的│甲○○：  │安非│1,000元 │
│  │      │日        │7-Eleven便利商店  │0000000000│他命│        │
│  │      │          │                  │雲慶瑋：  │    │        │
│  │      │          │                  │0000000000│    │        │
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│3 │許高銘│96年7月8日│彰化縣伸港鄉溪底村│甲○○：  │安非│3,000元 │
│  │      │          │溪底路某處鐵皮屋  │0000000000│他命│        │
│  │      │          │                  │許高銘：  │    │        │
│  │      │          │                  │0000000000│    │        │
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│4 │李宜展│96年7月9日│彰化市師範國宅旁的│甲○○：  │安非│2,000元 │
│  │      │下午5時   │7-Eleven便利商店  │0000000000│他命│        │
│  │      │          │                  │李宜展：  │    │        │
│  │      │          │                  │0000000000│    │        │
│  │      ├─────┼─────────┼─────┼──┼────┤
│  │      │96年7月15 │彰化縣伸港鄉溪底村│甲○○：  │安非│2,500元 │
│  │      │日晚間11時│溪底路某處鐵皮屋  │0000000000│他命│        │
│  │      │          │                  │李宜展：  │    │        │
│  │      │          │                  │0000000000│    │        │
│  │      ├─────┼─────────┼─────┼──┼────┤
│  │      │96年7月18 │彰化縣伸港鄉溪底村│甲○○：  │安非│1,000元 │
│  │      │日下午6時 │溪底路某處鐵皮屋  │0000000000│他命│        │
│  │      │          │                  │李宜展：  │    │        │
│  │      │          │                  │0000000000│    │        │
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│5 │李宜展│96年7月14 │彰化市師範國宅旁的│甲○○：  │安非│1,000元 │
│  │許文彬│日        │7-Eleven便利商店  │0000000000│他命│        │
│  │      │          │                  │李宜展：  │    │        │
│  │      │          │                  │0000000000│    │        │
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│6 │藍博賢│96年7月10 │彰草路的郵局或農會│甲○○：  │安非│3,000元 │
│  │      │日        │附近              │0000000000│他命│        │
│  │      │          │                  │藍博賢：  │    │        │
│  │      │          │                  │0000000000│    │        │
│  │      ├─────┼─────────┼─────┼──┼────┤
│  │      │96年7月13 │彰化縣伸港鄉溪底村│甲○○：  │安非│1,000元 │
│  │      │日        │溪底路某處鐵皮屋  │0000000000│他命│        │
│  │      │          │                  │藍博賢：  │    │        │
│  │      │          │                  │0000000000│    │        │
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│7 │黃麟游│96年7月11 │彰化市○○路附近  │甲○○：  │安非│1,000元 │
│  │      │日        │                  │0000000000│他命│        │
│  │      │          │                  │黃麟游：  │    │        │
│  │      │          │                  │0000000000│    │        │
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│8 │周正雄│96年7月11 │伸港鄉大三元餐廳外│甲○○：  │安非│2,000元 │
│  │      │日        │面                │0000000000│他命│        │
│  │      │          │                  │周正雄：  │    │        │
│  │      │          │                  │0000000000│    │        │
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附表2：
編號1 ：行動電話1 支、電池1 個。
編號2 ：仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造，換裝土造金 屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使
用之改造手槍1 把（槍枝管制編號：0000000000號 ），及供上述改造手槍使用、具殺傷力之直徑9.0+
-0.5mm之金屬彈頭非制式子彈9 顆。
附表3 ：
編號1 ：門號：0000000000號、0000000000號SIM 卡各1 枚 。
編號2 ：供上述附表2 編號2 所示改造手槍使用、具殺傷力 之直徑9.0+-0.5mm之金屬彈頭非制式子彈5 顆，及 口徑9mm 制式子彈1 顆（均已試射擊發）。