臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,97,訴緝,68,20090923,1

臺灣彰化地方法院刑事判決 97年度訴緝字第68號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
現另案在臺灣臺中女子監獄執行中
選任辯護人 蘇若龍律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十七年度偵字第四四八六、五六八九號），本院判決如下：

主 文

丁○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年陸月，扣案如附表壹編號一所示之物均沒收銷燬之，如附表壹編號二、五、如附表貳編號一、二、如附表叁編號一、二所示之物均沒收，未扣案因販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；

又共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月，扣案如附表壹編號三所示之物均沒收銷燬之，如附表壹編號四至六、如附表貳編號一、二所示之物均沒收，未扣案因販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

主刑部分應執行有期徒刑拾柒年。

事 實

一、丁○○前因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以九十四年度訴字第三五二○號分別判處有期徒刑十月、六月，應執行有期徒刑一年二月，嗣經上訴，再由臺灣高等法院臺中分院以九十五年度上訴字第二五○號駁回上訴而確定，嗣經送監執行，於民國九十五年十二月五日縮刑期滿而執行完畢。

又因施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以九十七年度簡字第一三三號判處有期徒刑四月確定，因施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以九十七年度簡字第一二九號判處有期徒刑五月確定，因施用第二級毒品案件，經臺灣花蓮地方法院以九十七年度花簡字第八五一號判處有期徒刑四月確定，因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以九十七年度訴緝字第五○六號分別判處有期徒刑九月、六月，應執行有期徒刑一年確定，上開案件，再經臺灣臺中地方法院以九十八年度聲字第二四九八號裁定合併定其應執行之刑為有期徒刑一年十月確定；

因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以九十八年度訴字第一○三○號分別判處有期徒刑九月、六月，應執行有期徒刑一年一月確定，因施用第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以九十八年度訴字第一二五六號判處有期徒刑十月確定，因偽造文書、竊盜、詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以九十八年度訴字第一二七八號分別判處有期徒刑三月、四月（共五罪）、五月（共三罪）、三月，應執行有期徒刑一年十月確定，上開案件，再經臺灣臺中地方法院以九十八年度聲字第三三○八號裁定合併定其應執行之刑為有期徒刑三年六月確定；

因搶奪、竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以九十八年度訴字第一六二五號分別判處有期徒刑八月、四月，應執行有期徒刑十月確定；

上開案件，嗣於九十八年三月二十三日送監接續執行，現仍在臺灣臺中女子監獄執行中。

二、詎丁○○（綽號「阿妹仔」、「娃娃」、「ＪＯＪＯ」）、乙○○（綽號「阿茂」、「阿虎」，經臺灣高等法院臺中分院以九十八年度上更㈠字第一三八號判決應執行有期徒刑二十年確定）、甲○○（經本院以九十七年度訴字第一八五五號判決應執行有期徒刑十七年六月確定）均明知海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列管之第一級毒品，不得非法販賣。

乙○○竟基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於九十六年十二月某日，向真實姓名年籍不詳之人，在不詳地點，以不詳價格，販入數量不詳之第一級毒品海洛因後，再由乙○○在其當時所借住、友人皇甫崇瑋位在彰化縣彰化市○○路○段五二五號七樓居所內，將販入之第一級毒品海洛因分裝至夾鏈袋內，俟劉俊杰（所涉施用第一級毒品部分，由檢察官另案偵辦）於九十六年十二月二十五日晚上九時十分許，撥打與乙○○具有犯意聯絡之甲○○所持用門號0000000000號行動電話與甲○○聯繫，並與甲○○議妥購買第一級毒品海洛因之數量、金額、時間、地點後，再由與乙○○、甲○○具有犯意聯絡之丁○○攜帶數量不詳之第一級毒品海洛因一包，前往彰化縣彰化市○○路○段五三一號前，交付予劉俊杰，並向劉俊杰收取價金新臺幣（下同）一千元，丁○○再將收取之價金交付予乙○○。

三、丁○○、乙○○均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列管之第二級毒品，不得非法販賣。

乙○○竟基於販賣第二級毒品之犯意，於九十七年一月某日，向真實姓名年籍不詳之人，在不詳地點，以不詳價格，販入數量不詳之第二級毒品甲基安非他命後，再由乙○○在其當時所借住之皇甫崇瑋上開居所內，將販入之第二級毒品甲基安非他命分裝至夾鏈袋內，俟戊○○（所涉施用第二級毒品部分，由檢察官另案偵辦）於九十七年一月十八日凌晨一時三十二分許，撥打乙○○所持用門號0000000000號行動電話欲與乙○○聯繫購買第二級毒品甲基安非他命，因乙○○正在睡覺，而由與乙○○具有犯意聯絡之丁○○接聽，並與丁○○議妥購買第二級毒品甲基安非他命之數量、金額、時間、地點後，再由丁○○攜帶數量不詳之第二級毒品甲基安非他命一包，前往臺中市○○路之家樂福賣場外，交付予戊○○，並向戊○○收取價金一千五百元，丁○○再將收取之價金交付予乙○○。

四、嗣經警於九十七年二月二十六日晚上十一時許，持本院核發之搜索票至彰化縣彰化市○○路○段五九○巷十六號甲○○住處搜索，當場查獲甲○○，並扣得其所有、供其販賣第一級毒品所用如附表叁編號二所示之物、犯罪預備如附表叁編號一所示之物；

於九十七年二月二十七日凌晨三時許（起訴書誤載為四時許），持本院核發之搜索票，至彰化縣彰化市○○里○○路○段五三三號前，搜索乙○○所駕駛車牌號碼四○一一－ＰＵ號自用小客車，當場查獲乙○○，並扣得欲供販賣而未及販出如附表壹編號一、三所示之物，及其所有、供其販賣第一級毒品所用如附表壹編號二所示之物、供其販賣第二級毒品所用如附表壹編號四所示之物，供其販賣第二級毒品所用如附表壹編號六所示之物、犯罪預備如附表壹編號五所示之物；

於同日凌晨四時許，持本院核發之搜索票，至皇甫崇瑋上開居所搜索，再扣得乙○○所有、供其販賣第一級毒品及第二級毒品所用如附表貳編號一所示之物、犯罪預備如附表貳編號二所示之物，而查悉上情。

五、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，固得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或另為其他適當之主張。

然刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法院對於被告之行為，應受審判之對象（範圍），乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」（包括與之有連續犯、想像競合犯、牽連犯等具有同一案件關係之犯罪事實）而言。

起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。

是以若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之對象。

審判之事實範圍，既以起訴之事實（包括擴張之事實）為範圍，如事實已經起訴而未予裁判，自屬違背法令，此觀刑事訴訟法第三百七十九條第十二款規定自明。

訴經提起後，於符合同法第二百六十五條之規定，固許檢察官得為訴之追加，但仍以舊訴之存在為前提；

必要時，檢察官亦得依同法第二百六十九條規定，以「撤回書」敘述理由請求撤回起訴；

惟單一案件之事實，僅就一部分事實撤回起訴，基於審判不可分之關係，並不生撤回效力，而犯罪事實之一部減縮（即起訴事實大於判決事實），應分別情形於理由內為說明，刑事訴訟法對此尚無所謂擬制撤回起訴之規定。

又本法亦無如民事訴訟法設有訴之變更之規定，得許檢察官就其所起訴之被告或犯罪事實加以變更，其聲請變更，除係具有另一訴訟之情形，應分別辦理外，並不生訴訟法上之效力，法院自不受其拘束。

司法審判實務中，到庭實行公訴之檢察官於其提出之「論告書」或於言詞辯論時所為之主張或陳述，常有與起訴書所載犯罪事實不盡相同之情形。

於此，應先究明其論告時之所述，究屬訴之追加、撤回或變更範疇，抑或原本係屬於起訴效力所及之他部事實之擴張、或起訴事實之一部減縮，而異其處理方式（如屬後者事實之擴張、減縮，應僅在促使法院之注意，非屬訴訟上之請求）。

除撤回起訴已生效力，其訴訟關係已不存在，法院無從加以裁判外，其他各種情形，法院自不得僅就檢察官論告時所陳述或主張之事實為裁判，而置原起訴事實於不顧（最高法院九十五年度臺上字第二六三三號判決意旨參照）。

經查，本件公訴人於本院審理時，雖以言詞將起訴書附表四編號３所示之犯罪事實，由販賣第二級毒品安非他命變更為販賣第一級毒品海洛因，然該變更後之犯罪事實與起訴書所載之犯罪事實，顯屬不能併存之社會事實，是公訴人於本院審理時所述，性質上當屬訴之變更，按諸前揭說明，並不生訴訟法上之效力，本院自不受其拘束，仍應就起訴書所載之犯罪事實予以審判。

至於公訴人如認被告丁○○另有販賣第一級毒品海洛因予丙○○，而涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之罪嫌，應由公訴人另為適法之處理，合先敘明。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之五分別定有明文。

經查：㈠證人即同案被告乙○○、甲○○、購買毒品者戊○○、劉金滿、劉俊杰於偵查中向檢察官所為證述，雖係被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，然其等於偵查中向檢察官所為證述，既經具結（偵字第二一三五號卷第五、三八頁，偵字第二一二二號卷第十六、三四頁，偵字第五六九○號卷第四頁，偵字第四四八六號卷第六、十一頁，偵字第五六八九號卷第二一頁），且本院審酌該等言詞陳述係由證人出於自由意識而陳述，又無其他證據足認該等陳述有何顯不可信之情事等一切情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，認上開證人於偵訊中之證述，得採為認定本件犯罪事實所憑之證據。

辯護人主張：證人劉順滿、劉金滿、劉俊杰於偵訊時之證述，屬傳聞證據，無證據能力一節，自難採取。

㈡證人即同案被告乙○○、甲○○、證人戊○○、劉金滿、劉俊杰於警詢時之證述，因屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，且經辯護人於本院準備程序、審理時，主張不得作為證據（本院卷二第五七頁、本院卷三第五六至五九頁），復無刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三、第一百九十五條之五所定之例外情形，依同法第一百五十九條第一項規定，自無證據能力。

三、再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。

通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發。

修正前通訊保障及監察法第五條第一項第一款、第二項分別定有明文。

本件承辦警員對於同案被告乙○○所持用門號0000000000號行動電話、同案被告甲○○所持用門號0000000000號行動電話，實施通訊監察，前經臺灣彰化地方法院檢察署、本院先後核准在案，此有詳載聲監案號、案由、監察電話、監察對象之通訊監察書附卷可參（第一四三八二號警卷第四九至六○頁），均係依法所為之通訊監察，應具有證據能力。

又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；

刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。

因此，檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第一百六十五條之一所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。

而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院九十五年度臺上字第二九五號、九十四年度臺上字第四六六五號判決意旨參照）。

經查，本案卷內之相關電話監聽，取證程式未見違法情事，已如前述；

而警員依監聽錄音所製作之通訊監察譯文，經本院提示予公訴人、被告、辯護人後，公訴人、被告、辯護人對於通訊監察譯文內容之真實性，並無爭執，且經證人戊○○、劉金滿、劉俊杰、丙○○證述該等通訊監察譯文內容，確為其等與被告或同案被告之通話內容無訛，揆諸前揭說明，卷附通訊監察譯文應具證據能力；

辯護人主張：通訊監察譯文、通訊監察書，均屬審判外陳述，無證據能力等語，自無可採。

四、訊據被告丁○○固坦承確實認識同案被告乙○○、甲○○，且曾與同案被告乙○○為男女朋友關係，然矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊沒有交付甲基安非他命給戊○○，也沒有交付海洛因給劉俊杰云云。

經查：㈠關於事實欄二所示販賣第一級毒品（即起訴書附表四編號４）部分：⒈上開事實欄二所示販賣第一級毒品海洛因予劉俊杰之事實，業經證人劉俊杰於偵訊（偵字第五六八九號卷第二至六、二二、二三頁）、本院審理（本院九十七年度訴字第一八五五號卷第一二五、一二六頁）時，證述明確，並有劉俊杰以其所使用門號0000000000號市內電話、所持用門號0000000000號行動電話撥打被告甲○○所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文一份（偵字第五六八九號卷第十二至十五頁）、門號0000000000號市內電話、門號0000000000號行動電話之申設人均為劉俊杰之父劉正雄之基本資料查詢單、門號0000000000號行動電話申設人為洪蘭桂之基本資料查詢單各一紙（本院九十七年度訴字第一八五五號卷第三二、一○○、一○五頁）、通訊監察錄音光碟二片（本院九十七年度訴字第一八五五號卷公文封）在卷可稽，以及如附表壹、貳、叁所示之物扣案為憑；

又扣案如附表壹編號一所示之白粉八包，經送法務部調查局鑑驗結果，均含海洛因成分，海洛因淨重、外包裝重，分別如附表壹編號一、二所載，此有法務部調查局濫用藥物實驗室九十七年四月十日調科壹字第○九七二三○一八八一○號鑑定書各一紙（本院九十七年度訴字第一八五五號卷第二九頁）在卷可佐。

⒉被告雖辯稱：伊沒有交付海洛因給劉俊杰云云。

而證人劉俊杰於本院前案審理時亦翻異前詞，改證稱：「我吃藥都是乙○○請我的。」

「（在警詢、偵訊中所述是否實在？）不實在，因為警察威脅我，而且我與乙○○有糾紛，我想要害他，所以我想說照警察講的去說，在偵訊時也是認為與乙○○有糾紛，想要害乙○○。」

等語（本院九十七年度訴字第一八五五號卷第一二六頁）。

然證人劉俊杰於偵訊時即證稱：「（提示九十七年六月十二日彰化縣警察局彰化分局警詢筆錄，是否實在？）實在。」

「（你與甲○○買毒品是何人介紹？）是我在監獄裡認識一名叫阿峰的男子，他給我一支電話，若要買毒品可以打給他，跟他拿。」

「（你是與他拿何種毒品？）我都是拿海洛因。」

「（你所指認的『丁○○』、『乙○○』是否屬實？提示警詢丁○○、乙○○照片）實在。」

等語（偵字第五六八九號卷第二二、二三頁）；

另證人劉俊杰在彰化縣警察局彰化分局九十七年六月十二日製作之警詢筆錄亦載明：「（你撥打甲○○所使用之0000000000號手機做何用途？）購買毒品。」

「（九十六年十二月二十五日以0000000000號電話及0000000000號手機等與甲○○聯絡之對話是何意思？）意思是我要購買新臺幣一千元海洛因毒品，問甲○○那裡有辦法賣我嗎，甲○○稱有辦法賣給我海洛因毒品等對話。」

「（當天是否完成海洛因毒品交易？）有完成海洛因毒品交易。」

「當天是與一名不詳年籍之女子於九十六年十二月二十五日二十一時十五分左右，在彰化市○○路○段五三一號前，與我完成新臺幣一千元海洛因毒品交易。」

「我不知該名女子年籍，但我知道她是綽號阿虎男子之女友，綽號叫阿妹仔，年約二十餘歲。」

「（經警方犯罪嫌疑人紀錄表供你指認販毒者，犯罪嫌疑人不一定在當中，請你指認是否有為與你交易海洛因毒品之人？）編號四號之人，就是與我交易海洛因毒品之人。」

「（編號四之人經調閱刑案相片資料為丁○○是否就是與你交易海洛因毒品之人？）是的。」

等語（偵字第五六八九號卷第三、四頁）；

再參諸卷附劉俊杰與同案被告甲○○九十六年十二月二十五日晚上八時三十九分許之通訊監察譯文（偵字第五六八九號卷第十二頁）：「Ａ（劉俊杰）：幼仔有辦法拿嗎？Ｂ（甲○○）：有啦。」

「Ｂ：那你要多少？Ａ：一啦，我都是固定每天，你妥當喲。

Ｂ：妥當耶。

Ａ：會走喔。

跟姊仔都差不多喔。

Ｂ：嘿啦。」

同日晚上九時十九分許之通訊監察譯文（偵字第五六八九號卷第十四頁）：「Ａ（劉俊杰）：喂，你東西怎那麼差，不怎麼走，量又少。

Ｂ（甲○○）：那有可能，都是這樣而已，伊是拿一支煙給你。

Ａ：嘿，打開東西那麼少。

Ｂ：對啦，這樣對啦。

Ａ：對喔，那你那個價格怎麼算。

Ｂ：這款的喔，四、一仔七千啦。

Ａ：四、一仔七千。」

堪認證人劉俊杰於偵訊時證述之內容，與上開通訊監察譯文相符，應為可採。

證人劉俊杰於本院審理時，翻異前詞，顯係迴護被告、同案被告乙○○、甲○○之詞；

被告前揭抗辯，亦屬卸責之詞，均不足採信。

因此，劉俊杰確係撥打同案被告甲○○所持用門號0000000000號行動電話與同案被告甲○○聯繫，並議妥購買第一級毒品海洛因之數量、金額後，由被告與劉俊杰進行交易，應堪認定。

㈡關於事實欄三所示販賣第二級毒品甲基安非他命（即起訴書附表四編號２）部分：⒈上開事實欄三所示販賣第二級毒品甲基安非他命予戊○○之事實，業經證人即同案被告乙○○於偵訊（偵字第二一三五號卷第三九至四○頁）時，證人戊○○於偵訊（偵字第五六九○號卷第五、六頁，偵字第四四八六號卷第七、八頁）、本院審理（本院卷三第五四、五五頁）時，分別證述明確，並有戊○○以其所持用門號0000000000號行動電話撥打同案被告乙○○所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文一份（第一四三八二號警卷第二八頁）、通訊監察錄音光碟二片（本院九十七年度訴字第一八五五號卷公文封）、通聯資料一份（第一八六六八號警卷第十一至十四頁）、現場照片二幀（第一八六六八號警卷第十五頁）、門號0000000000號行動電話申設人為戊○○之基本資料查詢單、門號0000000000號行動電話申設人分別如附表壹編號七所示之基本資料查詢單各一紙（本院九十七年度訴字第一八五五號卷第九八、一一○頁）在卷為證，以及如附表壹、貳所示之物扣案為憑；

又戊○○於上開期間確有施用毒品，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份（本院卷三第四六頁）在卷可稽；

再扣案如附表壹編號三所示之透明不規則狀結晶二包，經送銓昕科技股份有限公司鑑驗結果，確含甲基安非他命成分，甲基安非他命驗餘含袋總重如附表壹編號三所載，此有銓昕科技股份有限公司藥物檢驗報告一份（本院九十七年度訴字第一八五五號卷第五七至六四頁）附卷可佐。

⒉被告雖辯稱：伊沒有交付甲基安非他命給劉連順云云。

然劉連順於九十七年一月十八日凌晨一時三十二分許，撥打同案被告乙○○所持用門號0000000000號行動電話欲與同案被告乙○○聯繫購買第二級毒品甲基安非他命，因同案被告乙○○正在睡覺，而由被告接聽，並與被告議妥購買第二級毒品甲基安非他命之數量、金額、時間、地點後，再由被告攜帶數量不詳之第二級毒品甲基安非他命一包，前往臺中市○○路之家樂福賣場外，交付予戊○○，並向戊○○收取價金一千五百元等情，迭經證人劉連順於偵訊（偵字第五六九○號卷第五、六頁，偵字第四四八六號卷第七、八頁）、本院審理（本院卷三第五四、五五頁）時，證述綦詳，且經證人劉連順於本院審理時，當庭指認確為被告無訛（本院卷三第五五頁），足徵被告上開抗辯，當係事後卸責之詞，不足採信。

㈢又販賣海洛因、甲基安非他命均係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，本件被告、同案被告乙○○、甲○○均否認犯行，致未能得悉其等販入海洛因、甲基安非他命之價格，然我國政府一再宣示反毒決心，施用、販賣海洛因、甲基安非他命均屬違法行為，此為國人所週知，被告、同案被告乙○○、甲○○與戊○○、劉俊杰僅係朋友關係，非屬至親，被告、同案被告乙○○、甲○○當無甘冒重典，再按販入價格轉販賣予購買毒品者之理，是被告、同案被告乙○○、甲○○確有營利之意圖及獲利之事實，應堪認定。

㈣綜上所述，被告販賣第一級毒品、第二級毒品之犯行，均堪認定。

五、論罪科刑理由：㈠按被告行為後，毒品危害防制條例第四條業於九十八年五月二十日修正公布，並於同月二十二日施行。

又法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第十四條或第二十條第二項準用第十四條之規定，應分別特定其施行日期。

法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。

又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第三日發生效力。

至於九十二年七月九日修正公布之毒品危害防制條例第三十六條規定：「本條例自公布後六個月施行。」

其立法理由係謂：「⑴依修正草案第二條第三項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每三個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留六個月緩衝期，以利處理。

⑵依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」

故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期。

與本次之修正並未定有施行日期之特別規定，且亦未明示係基於何特殊因素而修正，自並不能適用九十二年七月九日修正公布之毒品危害防制條例第三十六條自公布後六個月施行之規定（司法院九十八年六月二十九日院臺廳刑一字第○九八○○一四六四三號函示意旨參照）。

次按行為後法律有變更時，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人時，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。

毒品危害防制條例第四條第一項、第二項，由「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」

分別修正為「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」

經比較新、舊法結果，被告行為後之新法並未有利於被告，依刑法第二條第一項前段規定，本件應適用被告行為時之法律即修正前毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之規定。

㈡核被告丁○○所為，關於事實欄二所示部分，係犯修正前毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪；

關於事實欄三所示部分，係犯同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。

又被告與同案被告乙○○、甲○○間，就上開販賣第一級毒品之犯行；

被告與同案被告乙○○間，就上開販賣第二級毒品之犯行，分別具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

被告所犯上開二罪，係犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

再被告前因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以九十四年度訴字第三五二○號分別判處有期徒刑十月、六月，應執行有期徒刑一年二月，嗣經上訴，再由臺灣高等法院臺中分院以九十五年度上訴字第二五○號駁回上訴而確定，嗣經送監執行，於九十五年十二月五日縮刑期滿而執行完畢等情，此有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份（本院卷三第一至二二頁）在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，其法定本刑為有期徒刑、罰金刑部分，均應依刑法第四十七條第一項規定，各加重其刑。

被告所為販賣第一級毒品之犯行，僅係零星之小額交易，未因此獲有鉅額利潤，其惡性與犯罪情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之毒販有重大差異，對社會治安及國民健康之危害較輕，本院衡諸上情，認其所為販賣第一級毒品之犯行部分，犯罪情狀尚非無可憫恕，縱量處法定最低度刑無期徒刑，仍有情輕法重之嫌，爰依刑法第五十九條規定，酌減其刑，並與前開加重其刑部分，依刑法第七十一條第一項規定，先加後減。

爰審酌被告明知毒品不僅殘害施用者自身健康，其因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟為謀個人私利而販賣毒品，危害社會甚鉅，另考量其犯罪之手段、販賣毒品次數、數量、金額，且被告僅係協助同案被告乙○○接聽電話、交付毒品，參與程度較輕，所獲利益有限，及其素行、生活狀況、智識程度，暨犯罪後否認犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

㈢按毒品危害防制條例第十八條第一項規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。

而毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之，方屬適法（最高法院九十二年度臺上字第一二八八號判決意旨參照）。

又毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯第四條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。

但該條項並無如同條例第十八條第一項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。

是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院九十五年度臺上字第三○五號判決意旨參照）。

再毒品危害防制條例第十九條第一項固規定，犯該條例第四條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，但不及於供犯罪預備之物。

倘係供犯罪預備之物，以屬犯罪行為人者為限，始得依刑法第三十八條第一項第二款規定諭知沒收（最高法院九十五年度臺上字第六一○二號判決意旨參照）。

經查：⒈扣案如附表壹編號一所示之海洛因，如附表壹編號三所示之甲基安非他命，分別為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所稱之第一級毒品、第二級毒品，且為被告與同案被告乙○○、甲○○欲供販賣而未及販出之物，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，分別沒收銷燬之。

⒉扣案如附表壹編號二、四、六、附表貳編號一、附表叁編號二所示之物，分別係同案被告乙○○、甲○○所有，並供其等與被告販賣第一級毒品、第二級毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，分別宣告沒收。

⒊扣案如附表壹編號五、附表貳編號二、附表叁編號一所示之物，分別係同案被告乙○○、甲○○所有，供其等與被告販賣第一級毒品、第二級毒品犯罪預備而尚未使用之物，均應依刑法第三十八條第一項第二款規定，分別宣告沒收。

⒋另扣案如附表壹編號七、附表叁編號三所示之ＳＩＭ卡各一片，其門號申設人既非被告或同案被告乙○○、甲○○，即非屬被告所有之物，自不得宣告沒收。

至於扣案如附表肆編號一至十七所示之物，被告或同案被告乙○○、甲○○既否認係供其等犯本案或因本案犯罪所得之物，復查無積極事證足資證明，且均非屬違禁物，自不得宣告沒收；

如附表肆編號十八至二二所示之物，係同案被告甲○○供其本人施用第一級毒品、第二級毒品所用之物，業經同案被告甲○○於警詢（第六二四○號警卷第六頁）時，陳明在卷，顯與上開事實欄二所示販賣第一級毒品犯行無涉，自不得在該次販賣第一級毒品罪項下宣告沒收銷燬，附此敘明。

⒌再按毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。

故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院九十一年度臺上字第二四一九號判決意旨參照）。

被告因販賣第一級毒品所得之對價一千元、販賣第二級毒品所得之對價一千五百元，雖均未扣案，仍應依上開說明及毒品危害防制條例第十九條第一項規定，分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

六、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另略以：被告另有如附表伍所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，因認被告此部分，亦涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌；

且與上開事實欄三所示業經本院論罪科刑部分，具有集合犯之包括一罪等語。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。

而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院四十年臺上字第八六號判例意旨參照）。

又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例意旨參照）。

㈢關於附表伍編號一部分：公訴人認定被告另有如附表伍編號一所示販賣第二級毒品罪嫌，無非係以證人劉金滿於警詢、偵訊時之證述，通訊監察譯文，作為主要論據。

然訊據被告堅決否認有上開販賣第二級毒品之犯行。

經查，依卷附劉金滿與同案被告乙○○於九十七年一月八日晚上十一時三十一分許至同月九日下午一時五十二分許多次通話之通訊監察譯文（第一四三八二號警卷第十六、十七頁），劉金滿先於九十七年一月八日晚上十一時三十一分許、十一時五十二分許，傳「女半多少」、「各半半快」之簡訊給被告乙○○，於同月九日凌晨零時二十分許，再傳「來了沒」之簡訊給被告乙○○；

於同月九日凌晨零時二十五分許之通訊監察譯文：「Ａ（乙○○）：我就剛到家，妳打的訊息我有看到。

Ｂ（劉金滿）：嗯。」

「Ｂ：明早，你先把我留起來。

Ａ：要明天喔。

Ｂ：明早現在要睡。

Ａ：妳看妳現在是否可以撐二十分鐘，看撐的到嗎？撐不到，我也沒有辦法。

Ｂ：不可以，不可以，我先去睡一下。

Ａ：喔，你先想一下，睡不著再打。」

；

於同月九日下午一時五十二分許之通訊監察譯文：「Ｂ（劉金滿）：喂。

Ａ（乙○○）睡飽了沒啦，昨天無睡。

Ｂ：要來了嗎？Ａ：過去店內。

Ｂ：無啦，草屯。

Ａ：好，像昨天講的一樣。」

可見同案被告乙○○於九十七年一月八日晚上至同月九日凌晨之間與劉金滿通話後，因劉金滿要求於翌日（即九十七年一月九日）早上再進行交易，實際上並未於九十七年一月九日凌晨交付海洛因給劉金滿，而係於九十七年一月九日下午一時五十二分通話後，始實際進行交易。

另綜觀卷附通訊監察譯文，亦查無同案被告乙○○與劉金滿曾於九十七年一月八日凌晨時刻通話之紀錄，益徵證人劉金滿證稱：被告、共同正犯乙○○先後於九十七年一月八日凌晨、同月九日凌晨，分別交付甲基安非他命、海洛因一節，恐有記憶錯誤之虞，自難遽信。

㈣關於附表伍編號二部分：公訴人認定被告另有如附表伍編號二所示販賣第二級毒品罪嫌，無非係以通訊監察譯文，作為主要論據。

然訊據被告堅決否認有上開販賣第二級毒品之犯行。

經查，丙○○曾於九十七年一月十五日下午四時五十一分許，以其所持用門號0000000000號行動電話撥打同案被告乙○○所持用門號0000000000號行動電話之事實，業經證人丙○○於本院審理（本院卷三第二六頁）時，證述無訛，並有通訊監察譯文一份（第一四三八二號警卷第二九、三○頁）在卷可佐，固堪認定。

惟證人丙○○於本院審理時另證稱：「（請求播放九十七年一月十五日下午四時五十一分通訊監察光碟，剛才所聽到的通話，是否有你的聲音？）有，就是叫國銘的那位，我與阿茂的女朋友在講電話。」

「（當天如何約見面？見面情形如何？）我本來是要找阿茂借錢，借五百元要加油，我與阿茂的女朋友約在加油站，我向她借五百元，她給我一千元。」

「（九十七年一月十五日你在加油站跟阿茂的女朋友有碰面嗎？）是，有看到人。」

「（阿茂的女朋友是否為在庭的被告丁○○？）不是，我確定不是在庭的被告。」

等語（本院卷三第二六、二七頁），則九十七年一月十五日與丙○○見面之人是否確為被告？丙○○與該人是否確有交易第二級毒品甲基安非他命？均非無疑。

㈤此外，復查無其他積極證據足以證明被告確有如附表五所示販賣第二級毒品之犯行，此部分自屬不能證明被告犯罪，原應為被告無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前揭起訴業經論罪科刑之販賣第二級毒品部分，具有集合犯之包括一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十八條第一項前段、第十九條第一項，修正前毒品危害防制條例第四條第一項、第二項，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第二十八條、第四十七條第一項、第五十九條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官林子翔到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 23 日
刑事第六庭 審判長法 官 王義閔
法 官 鮑慧忠
法 官 鄭舜元
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 9 月 23 日
書記官 陳秀香
附表壹：搜索乙○○時扣案與本案有關之物品：
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│編號│物品名稱及數量                                │所有人        │
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│一  │海洛因八包（海洛因合計淨重五點八一公克）      │乙○○        │
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│二  │裝放編號一海洛因之外包裝袋八個（空包裝總重二點│乙○○        │
│    │六四公克）                                    │              │
├──┼───────────────────────┼───────┤
│三  │甲基安非他命二包（驗餘含袋總重一點七七三六公克│乙○○        │
│    │）                                            │              │
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│四  │裝放編號三甲基安非他命之外包裝袋二個          │乙○○        │
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│五  │夾鏈袋五包                                    │乙○○        │
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│六  │ＳＯＮＹ  ＥＲＩＣＳＳＯＮ牌行動電話一支      │乙○○        │
├──┼───────────────────────┼───────┤
│七  │門號0000000000號ＳＩＭ卡一片（置放在│Rungnongkradi │
│    │編號六之行動電話內）                          │Areerat       │
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附表貳：搜索皇甫崇瑋時扣案與本案有關之物品：
┌──┬───────────────────────┬───────┐
│編號│物品名稱及數量                                │所有人        │
├──┼───────────────────────┼───────┤
│一  │電子磅秤一臺                                  │乙○○        │
├──┼───────────────────────┼───────┤
│二  │夾鏈袋五包                                    │乙○○        │
└──┴───────────────────────┴───────┘
附表叁：搜索甲○○時扣案與本案有關之物品：
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│編號│物品名稱及數量                                │所有人        │
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│一  │夾鏈袋四個                                    │甲○○        │
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│二  │ＮＯＫＩＡ牌行動電話一支                      │甲○○        │
├──┼───────────────────────┼───────┤
│三  │門號0000000000號ＳＩＭ卡一片（置放在│洪蘭桂        │
│    │編號四之行動電話內）                          │              │
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附表肆：扣案與本案無關之物品
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│編號│物品名稱及數量                                │所有人        │
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│一  │ＢＥＮＱ  ＳＩＥＭＥＮＳ牌行動電話一支        │乙○○        │
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│二  │ＷＩＮ牌行動電話一支                          │乙○○        │
├──┼───────────────────────┼───────┤
│三  │ＴＡＴＵＮＧ牌行動電話一支                    │乙○○        │
├──┼───────────────────────┼───────┤
│四  │ＤＯＳＨＩＯＮ牌行動電話一支                  │乙○○        │
├──┼───────────────────────┼───────┤
│五  │電擊棒一支                                    │乙○○        │
├──┼───────────────────────┼───────┤
│六  │現金六萬九千六百元                            │乙○○        │
├──┼───────────────────────┼───────┤
│七  │ＭＯＴＯＲＯＬＡ牌行動電話一支                │乙○○        │
├──┼───────────────────────┼───────┤
│八  │門號0000000000號ＳＩＭ卡一片（置放在│巴佑          │
│    │編號七之行動電話內）                          │              │
├──┼───────────────────────┼───────┤
│九  │ＢＥＮＱ  ＳＩＥＭＥＮＳ牌行動電話一支        │乙○○        │
├──┼───────────────────────┼───────┤
│十  │門號0000000000號ＳＩＭ卡一片（置放在│林濰勝        │
│    │編號八之行動電話內）                          │              │
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│十一│ＧＰＬＵＳ牌行動電話一支                      │皇甫崇瑋      │
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│十二│門號0000000000號ＳＩＭ卡一片（置放在│吳宗明        │
│    │編號四之行動電話內）                          │              │
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│十三│具殺傷力非制式子彈一顆                        │皇甫崇瑋      │
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│十四│不具殺傷力之改造手槍一支                      │皇甫崇瑋      │
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│十五│不具殺傷力非制式子彈一顆                      │皇甫崇瑋      │
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│十六│非制式金屬彈殼十顆                            │皇甫崇瑋      │
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│十七│火藥六管                                      │皇甫崇瑋      │
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│十八│海洛因一包（海洛因淨重○點一二公克）          │甲○○        │
├──┼───────────────────────┼───────┤
│十九│裝放編號十八海洛因之外包裝袋一個（空包裝重○點│甲○○        │
│    │三五公克）                                    │              │
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│二十│甲基安非他命二包（驗餘含袋總重○點七公克）    │甲○○        │
├──┼───────────────────────┼───────┤
│二一│裝放編號十一甲基安非他命之外包裝袋二個        │甲○○        │
├──┼───────────────────────┼───────┤
│二二│香菸殘渣一支                                  │甲○○        │
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附表伍：不另為無罪諭知部分：
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│編號│販賣對象│販賣時間        │毒品種類、金額、數量│備註        │
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│一  │劉金滿  │九十七年一月八日│甲基安非他命、六千元│起訴書附表四│
│    │        │凌晨某時許      │                    │編號１      │
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│二  │丙○○  │九十七年一月十五│甲基安非他命、四點二│起訴書附表四│
│    │        │日下午四時五十一│五公克              │編號３      │
│    │        │分許            │                    │            │
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附錄：論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。