臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,98,簡上,218,20091208,1

臺灣彰化地方法院刑事判決 98年度簡上字第218號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人即被告因違反醫師法案件，不服本院九十八年度簡字第一六八八號中華民國九十八年九月十日第一審簡易判決（檢察官聲請簡易判決處刑案號：九十八年度偵字第一七五六號），提起上訴，本院管轄第二審合議庭判決如下︰

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、本件上訴意旨略以：上訴人為患者陳吳百合執行「脈衝光療程」之行為並非醫療行為，且其係經由醫師張立人之指示指導下，並經患者之同意才操作儀器，又原審判決量刑過重，爰請求撤銷原判決，另為無罪、較輕或緩刑之判決云云。

三、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」

，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。

本件被告於本院準備程序及審理時，均表示對於檢察官所提各項證據方法之證據能力並無意見，本院審酌上開各該證據均非屬違法取得之證據，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法均具有證據能力，合先敘明。

四、經查上訴人即被告甲○○自民國九十六年九月間起，至九十七年六月間止，係任職於「伍倫醫療社團法人員榮綜合醫院」美容中心，擔任美容專員，並未取得合法醫師資格，僅負責行政管理、業務開發等職務，竟於九十七年五月十四日，在上開美容中心內，為陳俞臻之母陳吳百合執行「脈衝光療程」，而以此方式從事醫療業務行為之事實，業據上訴人於本院審理時供承其並未取得合法醫師資格，於九十七年五月十四日，在上開美容中心內，確有為陳俞臻之母陳吳百合執行「脈衝光療程」等情不諱，核與證人陳俞臻於偵查中具結證述之情節相符，並有記載甲○○職務為「專員」之醫院人員基本資料卡、載有「5月14日」、「IPL」(即「脈衝光」Intense Pulsed Light之簡稱）、「媽媽」、「陳俞臻」、「Dr謝」等內容之醫學美容護膚療程卡及彰化縣衛生局醫事管理工作稽查紀錄表等件附卷可資佐證。

五、上訴人雖辯稱其所為執行「脈衝光療程」，並非醫療行為云云，惟查醫師法第二十八條規定所稱「醫療業務」，係指以醫療行為為職業者而言。

而所謂「醫療行為」，係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療；

或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為全部或一部的總稱。

又醫療工作之診斷、處方、手術、病歷記載、施行麻醉之醫療行為，係屬醫療業務之核心，應由醫師親自執行。

為民眾施打「脈衝光」以淡化斑紋為醫療行為，係屬醫師法第二十八條之醫療業務，應由醫師在醫療機構為之一節，有行政院衛生署九十七年十一月二十日衛署醫字第０九七００八八三二八號函、九十八年七月二十二日衛署醫字第０九八０二０八一二六號書函各一紙存卷可據，上訴人空言辯稱其所為非屬醫療行為，要屬無據，核無足取。

六、上訴人雖又另以其係於醫師張立人之指示指導下，並經患者之同意才操作脈衝光儀器等語置辯，惟查證人張立人於偵查中具結證稱伊並未指示上訴人為客人操作脈衝光療程等情，甚為明確，況上訴人並未依法領有中央主管機關核發之任何醫事人員證書，非屬醫師法第二十八條第一項但書第二款所示之護理人員、助產人員或其他醫事人員，縱在醫療機構於醫師之指示下，亦不得執行醫療業務行為，上訴人執此抗辯，容有誤會。

至於患者是否同意上訴人為其執行「脈衝光療程」，與上訴人是否構成上揭違反醫師法犯行無涉，亦即縱患者明知上訴人未具醫師資格而仍同意其執行「脈衝光療程」，亦無從解免上訴人上開違反醫師法之罪責。

基此，其上揭所辯，均乏所據，同無足採。

七、末按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院八十五年度台上字第二四四六號判決參照）。

原審認上訴人確有違反醫師法之犯行，事證明確，據以論罪科刑，並審酌上訴人未具有醫師資格，擅自執行醫療業務，妨害主管機關對於醫療業務之監督及管理，亦影響病患權益，行為實有不當，及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，依其職權行使，於法定刑度內量處上訴人有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準，經核認事用法均無違法失當之處，上訴人以前開理由提出上訴，請求撤銷原判決，另為無罪、較輕或緩刑之判決云云，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十四條、第三百六十八條、第三百七十三條，判決如主文。

本案經檢察官林于人到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 12 月 8 日
臺灣彰化地方法院刑事第三庭
審判長法官 李 進 清
法官 唐 中 興
法官 陳 銘 壎
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 98 年 12 月 8 日
書記官 蘇 美 苓