臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,98,訴,1375,20090904,1

臺灣彰化地方法院刑事判決 98年度訴字第1375號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
9號
（現另案於臺灣彰化看守所羈押中）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度毒偵字第1321號），本院改行簡式審判程序，判決如下：

主 文

甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。

事實及理由

一、犯罪事實：㈠甲○○前因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國（下同）87年12月11日執行完畢釋放。

再因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於88年5月11日執行完畢釋放。

又曾①因偽造有價證券、贓物，經臺灣板橋地方法院80年度訴字第842號判決處有期徒刑4年6月、6月，定應執行刑4年8月，82 年9月4日假釋出監後，復經撤銷假釋，尚有殘刑2年3月3日。

②與另犯之煙毒罪（臺灣高等法院台中分院84年度上訴字第2292號）有期徒刑3年1月、麻藥罪（臺灣高等法院台中分院83年度上易字第2409號）有期徒刑7月、三罪所定應執行有期徒刑3年10月，①②接續執行，87年5月20日再度假釋出監，復經撤銷假釋，尚有③殘刑2年10月21日，與另案再犯④販賣毒品罪（最高法院92年度台非字第11號判決）有期徒刑7年6月，③④合併執行，97年3月12日假釋出監，應至98年4月11日假釋期滿，未經撤銷，視為徒刑執行完畢（構成累犯）。

㈡甲○○仍不知戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年4月29日18時許，在其位於彰化縣竹塘鄉○○村○○路竹圍巷29號之住所，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一起置於玻璃球管內加熱後吸食煙霧方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。

㈢嗣於98年5月1日，其因另案遭警緝獲而同意接受員警採尿送驗結果「甲基安非他命、可待因、嗎啡」均呈陽性反應而悉上情。



二、認定事實所憑之證據及理由：㈠被告於本院於警詢、偵查、審理中之自白。

㈡彰化縣警察局芳苑分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單，證明被告接受採尿送驗之事實。

㈢詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告書，證明被告驗尿呈現「甲基安非他命、可待因、嗎啡」之陽性反應。

按行政院衛生署管制藥物管理局93年7月16日管檢字第0930006199號函示意見：「依據Clark's Analysis of Drugs andPoisons一書第三版之記載：... 第一級毒品海洛因亦可代謝成嗎啡，且海洛因常見含有少量6-乙醯可待因雜質成分，該成分可代謝為可待因及嗎啡。

... 」（參照行政院衛生署管制藥品管理局發行「濫用藥物檢驗相關解釋彙編」P.14）故可證明被告因施用海洛因而同時檢出「可待因、嗎啡」陽性反應。

㈣不再送觀察勒戒之理由：按最高法院97年度第5次刑事庭會議決議內容：「問題：毒品危害防制條例於民國九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，則被告於毒品危害防制條例修正前，初犯施用毒品罪，又於五年內第二次再犯，經依修正前毒品危害防制條例規定，追訴處罰同時並施以強制戒治，嗣於毒品危害防制條例修正公布並施行後，於第二次強制戒治期滿五年後，第三次再犯施用毒品罪，被告是否應依毒品危害防制條例第十條規定處罰？決議採甲說：肯定說。

即按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條定有處罰明文。

故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

又毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為『初犯』及『五年內再犯』、『五年後再犯』。

依其立法理由之說明：『初犯』，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年內再犯』者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年後再犯』者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用『初犯』規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於『初犯』及『五年後再犯』二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於『五年後再犯』之規定，且因已於『五年內再犯』，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰。

至於第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決。」

被告於93年1月9日以前，已有兩次觀察勒戒紀錄，即87年12月11日執行完畢（雲林地檢87年度偵字第5745號）、88年5月11日執行完畢（雲林地檢88年度偵字第2356號），參照上開決議，五年內再犯，並非五年後再犯，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表、相關處分書附卷可稽。

被告既曾於「五年內再犯」，且經法院判處罪刑確定，其又於98年4月29日施用毒品，即非屬該條例第20條第3項所定「五年後再犯」之情形，仍應論以毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第1、2級毒品罪。

㈤被告自白核與事實相符，足堪採信。

本件事證明確，被告施用第一、二級毒品犯行，已可認定。

三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪。

被告持有毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

被告於偵訊中稱是同時將一、二級毒品混合施用，一行為觸犯兩罪名，此一供述別無他證據可以推翻，故被告乃一行為同時觸犯二罪名之想像競合犯，應以較重罪名之施用第一級毒品罪論處。

㈡被告有犯罪事實欄內之徒刑執行經過，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可稽，其受此有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，應依累犯規定，加重其刑。

㈢量刑審酌：被告十餘年來各項前科不斷，素行不良，被告自述未婚，家中尚有母親等家庭狀況，及被告犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切因素，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

四、適用法律：㈠刑事訴訟法第273條之1第1項、第310條之2、第454條第1項。

㈡毒品危害防制條例第10條第1、2項、刑法第11條前段、第47條第1項、第55條。

本案經檢察官王元郁到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 4 日
刑事第四庭 法 官 葉明松
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 9 月 4 日
書記官 施秀青
附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。